[ 崔明石 ]——(2005-1-24) / 已閱13983次
解析契約正義的演進
——兼論強制締約的產生
崔明石
內容摘要：契約正義是契約法律的基本理念，通過對其的發展過程的了解，可以明晰契約法的發展理念的變遷，進而洞悉其未來的發展方向。現代契約法表現為契約自由的規制，體現根本的契約正義。強制締約就是在這一前提下誕生的。本文分析了強制締約的內涵，及與契約正義的聯系，以期對其有一個根本的認識。
關鍵詞：契約正義 契約自由 形式正義 實質正義 強制締約
正義的觀念最早產生于古希臘時期，它是一種調整自然力對宇宙組成部分的作用，保證平衡與協調的先驗宇宙原則第一次出現的。后來的進一步發展才使它主要成為一個倫理概念、宗教概念、政治概念和法律概念。自從正義這個最早的、分歧最廣的理論思想被提出以后，人們一直不斷地為正義理論之廈添磚加瓦。不同國家、階級或者黨派的人對正義會有不同的理解。時至今日，正義被認為“關注的是使一個群眾的秩序或者社會制度適合于實現其基本目標和任務……滿足個人的合理需要和要求，并與此同時促進社會進步和社會內聚性的程度———這是維持文明社會生活方式所必需的。”[1] 換言之，衡量任何一種法律的正義性是以其促進社會進步，及符合最大多數人的利益為標準的。法律的正義觀，體現在契約法中，就是契約正義。
一、契約正義的演進
美國哲學家羅爾斯在其代表作《正義論》中，把正義分為形式正義和實質正義兩種。形式正義與法的普遍性相聯系，它要求對所有人平等執行法律和制度，而不管法的實質、原則如何，給予人們機會平等；實質正義與形式正義不同，它在于實現社會范圍內實質性的正義和公平，是一種追求最大多數社會成員之福祉的正義觀，強調針對不同情況和不同的人予以不同的法律調整，給予人們結果的公平。契約法中契約正義演進的道路就是契約法從形式正義走向實質正義之路。
古典契約理論，即18、19世紀發展和完善起來的契約理論。在此理論框架下，“契約即公正”，契約正義表現為契約自由，為契約自由所兼容。契約自由主要有四層意義：(1)締約自由，即當事人雙方有權決定是否訂立契約，法律不應限制當事人訂約或不訂約；(2)選擇締約相對方的自由，即當事人有權自主決定與誰締約；(3)決定契約內容的自由，即當事人有權訂立任何種類契約和契約的任何條款，法律不得隨加干預。（4）選擇契約形式的自由，即契約的形式由當事人自由協商決定。在契約即自由、法律即契約的這種認識下，法律的唯一崇高使命就是捍衛當事人之間的自由意志，“立法者不得為當事人訂立契約”，“法官不得為當事人訂立契約”是通行一時的格言。因此，18、19世紀的理性哲學堅信：契約自由本身意味著正義或公正，自由意志將導向公正。如康德認為：“當事人就他人事務作出決定時，可能存在某種不公正，但他就自己的事務作出決定時，則決不能存在任何不公正。”[2]
古典契約理論建立的一個假定的前提就是：忽略人的個體差異性而將其視為“抽象的一般人之人”。在資本主義體制下作為商業交換主體的勞動者、消費者、大企業、中小企業等具體類型，在民法典中，被抽象為人這一法律人格。人包括自然人和法人。自然人是指有理智和情感的人類，但他在法律上卻是一個抽象的概念，把各人具體的情況，如男女老幼、政治地位和經濟實力等差別統統的抽象掉，只剩下一個簡單的符號——“自然人”。然后來規定的自然人的權利能力完全的平等；對于社會中的團體也是如此，無視其大小和強弱而抽象為法人。從這一抽象的假設的前提就可以看出，古典契約理論下的契約正義只是正義的外衣，而沒有實質的內涵的。斯賓塞認為,“同正義觀念相聯系的最高價值并不是平等,而是自由,每個人都有權利獲得任何他能從其本性與能力中得到的利益。每個人都應當被允許維護其人格、獲得財產、從事一項他本人所選擇的業務或職業、自由遷徒并毫無拘束地表達其思想與宗教情感……個人的自由只應當受所有人之間的平等自由的限制。”[3] 剝離了個體差異的自然人和法人在個人利益的驅使下，在市場上自由地、殘酷地競爭著，最終導致貧富的分化，這促使人們再一次的尋求契約正義的本質。
自20世紀以降，資本主義國家進入壟斷時期，隨之古典契約法陷入全面危機。它的至高無上原則在新經濟環境里暴露出種種弊端，這時契約自由給予人們的只是形式上的平等，而其無限制的發展卻帶來結果的極不公平，現實生活中，人與人之間在經濟實力、社會地位、信息收集能力、判斷能力等方面存在著差距。契約的理念只有在自由和平等的基礎上方能建立起來。缺乏實質上的平等，契約自由只能是使契約成為一方將自己的意志強加在對方之上的工具。從而導致貧富的急劇分化和社會的動蕩不安。當契約自由喪失自然與公正的本能時，契約正義問題便凸顯而出。正如有的學者所指出的那樣：“現代契約法的中心問題，已不是契約自由而是契約正義的問題。約款內容的規制、消費者的保護、對新的契約類型的調整、附隨義務理論等與其說是自由的問題，不如說是正義的問題。契約法已從重視其成立轉移到契約內容上來了。只要存在契約，意思支配的領域會繼續存在，但那里的意思已不單純是19世紀的意思，在意思上，追加了理性這種社會考慮。”[4]
于是，契約正義在20世紀出現新的詮釋：一種正義的契約制度應該通過各種制度性安排來改善那些擁有最少的權力、機會、收入和財富的“最不利者”的處境，縮小他們與其他人之間的差距。羅爾斯認為它是一種公平的契約或協議的結果，其本身意味著對契約自由的限制。因此，現代契約正義實際上是一種抽象性目標原則，它以限制契約自由，彌補其弊端的姿態登上舞臺。它一方面要求契約當事人締約和履約時，要考慮個人利益，追求個人利益的最大化；另一方面要求在認識到締約雙方的締約能力存在著差別，在制度設計時平衡雙方交易的利益，從而達到對弱者的保護，既而體現社會的整體利益。在現代契約法中，人們所追求的是為了實現真正的契約正義，“契約法以其正義為最高價值目標。”
二、契約正義演進的內在邏輯
契約制度的誕生是市場經濟的內在要求，契約正義思想演進的過程是與市場經濟的邏輯演進密切相關的。
古典契約理論是資本主義產生的初級階段的理論。其自由經濟的基本觀念，是允許人們依照自己的意愿交換相互的財產或服務。用法律語言表述即允許人們依照自己的意愿訂立合同。進入十九世紀，資本主義生產關系已經成長壯大，商品生產和交換進一步的發展要求擺脫一切束縛和限制，要求實現充分自由競爭。亞當•斯密于1776年出版的《國富論》猛烈地抨擊了重商主義經濟理論和經濟政策，提倡經濟運行的自由放任主義，主張廢除各種限制性法規，政府應采取并奉行不干涉經濟事務的政策。根據亞當•斯密的自由主義經濟理論，獨立主體之間的自由競爭自發地保護了所有權和社會經濟之間的平衡；建立在自由競爭基礎上的經濟上的供求關系規律，不僅使商品的價格與其價值相適應，而且使生產與需求相適應；在人們依照自己的意愿自由地追求個人利益的同時，人們實際上也在自覺與不自覺地為社會服務，從而促進了社會利益的增加。契約正義就是上述思想在合同法上的反映，體現了自由競爭階段資本主義生產關系的本質要求。
“契約自由”的思想是建立在假設有一個“完全自由市場”(或稱完備的競爭市場)的基礎上的。這個市場模式包括有三個與簽訂契約有關的假定條件：1.契約不得涉及除當事人之外的任何第三人。2.充分的信息。3.有足夠的可供選擇的伙伴。而時間進入到了二十世紀，凱恩斯經濟控制思想的出現是國家拋棄自由競爭，轉而對經濟進行干預的標志。上述的契約理論賴以存在的基礎發生了根本性的動搖，“契約即公正”也就越來越具有形式的意義。隨著資本主義的高度發展，勞動者和雇主、大企業和消費者、出租者和租借者之間的矛盾開始激化，“契約正義”受到了挑戰，在雇傭契約、標準契約、不動產租賃契約中，經濟弱者的利益在契約自由的原則下受到了損害。因此，龐德斷言，盡管在50年前，當事人的自由意志形成了他們之間的法律，但這種觀念早已在全世界消失了。因此，實現契約正義的目的不僅保障個人自由，而且更重要的是保障個人利益和社會利益的和諧與協調。通過對個人本位主義的取舍所確立的社會本位思想的理論成為法律的根本理念。從此，限制契約自由，保護社會利益成為契約法首要任務。
三、實質正義的實現與強制締約
強制締約是古典契約向現代契約的發展過程中，由于政治思想、社會和和經濟條件的迅速變化而出現的。在強制性合同中，強制力量源于法律規定，基于社會整體利益，人們必須承擔訂立某些合同的義務。在德國這種強制性合同被稱為強制契約或契約締結之強制。如在電力、郵政、煤氣、鐵路運輸等公用服務事業，公用事業單位對顧客提出的締結合同的要約，無重要事由不得拒絕；再如，對從事公證人、醫師、藥劑師、護士等職務的人，由于其職務具有公共性或公益性，因此不得濫用其職務拒絕他人正當的締約要求。強制締約伴隨著對契約自由的規制及在實質上踐行契約正義而登上了歷史舞臺。
關于強制締約的涵義學者有兩種不同的理解。王澤鑒認為強制締約是指“個人或企業負有應相對人的請求，與其訂立契約的義務。易言之，即對相對人的要約，非有正當的理由不得拒絕承諾”[5] 。此種觀點可認為是狹義的強制締約。根據此觀點，只要要約人提出要約，受要約人在正常的情況下，不得拒絕對要約人做出承諾，必須與提出的提出要約請求的要約人締結契約。并且受要約人同時喪失了是否締約的自由以及選擇相對人的自由。廣義的強制締約不僅包括受要約人對要約人有承諾的義務的情形，而且也包括特定的主體有向他人發出要約的義務的情形。廣義的強制締約又可以細化為“內容型強制締約”和“對象型強制締約”和“強制承諾”三種。“內容型強制締約”是指強制主體從事積極行為以訂立某種類型的契約，例如強制投保第三者責任險；“對象型強制締約”是指強制主體只能與某些特定相對人訂立契約，例如消費者不得不與被法律賦予壟斷地位的企業訂立某些消費合同；“強制承諾”是指法律對義務人附加承諾的義務，例如百貨商店對顧客購買柜臺陳列商品的要約無正當理由不得拒絕。“對象型強制締約”與“強制承諾”的不同之處在于，前者強制義務人與某一特定相對人而非其他人締約，主要手段是賦予特定企事業法定壟斷地位，主要約束對象是普通消費者；而后者則強制義務人與所有符合條件的相對人締約，不得存在差別待遇，主要規制對象是一些公用企事業。強制締約是對契約自由的根本的限制，是在承認社會成員經濟實力政治地位不平等的基礎上，區別的對待締約的雙方，強制居于事實上優勢地位的一方，無正當的理由，不得拒絕締約的要求，強制其作出承諾，進而保障弱勢群體的利益。正如羅爾斯所理解的那樣：如果一種社會安排出于某種原因不得不產生某種不平等,那么它只有最大程度地有助于最不利者群體的利益,它才能是正義的。[6]
契約正義是契約法的最高價值目標，契約自由是契約法的靈魂和生命。契約正義是契約自由的核心，一部契約自由發展的歷史，也是契約正義發展的歷史。正是自由締結的契約即為公正的這一理念使人們將契約自由奉為神圣，也正是對契約自由權利的濫用造成對契約正義的違反，導致了對契約自由進行限制。人們崇尚契約自由是為了契約正義，在立法上明確強制締約制度，也是為了真正的契約正義。強制締約制度的確立適時的限制和彌補了契約自由原則自身所有的缺陷，更有利于維護社會正義和整體利益。二者相輔相成，不可替代，并將為經濟的發展注入無窮活力！
Analyze the evolution of the contractual justice
——And On the creation of compulsive contract
cui ming shi
(ShenYang Normal University Liaoning shenyang 110034)
Abstract: Contractual justice is the basically principle of the contract law .Through the understanding of the contractual law’s development process, we could be clear with the change of the contractual law’s development principle, and understand thoroughly its future development direction. The modern contractual law appears to Limit the freedom of the contract and practice the innate contractual justice. The compulsive contract’s creation is under this premise. This article analyze the compulsive contract ‘s meaning, and the relationship with the contractual justice, and is hoped to know well about it.
Key words: contractual justice the freedom of the contract form justice substance justice compulsive contract
[1][美]博登海默：法理學、法哲學及其方法[Ｍ].北京：中國政法大學出版社1998，第252頁
[2]轉引自尹田：法國現代合同法[Ｍ]，北京：法律出版社1995，第20頁
[3][美]博登海默：法理學———法哲學及其方法[Ｍ].鄧正來譯.北京:華廈出版社，1998，第241頁
[4]王晨：日本契約法的現狀與課題[J],《外國法譯評》1995年，第2期
[5]王澤鑒：債法原理(二)[Ｍ].北京：中國政法大學出版社 2001，第79頁
[6]姚大志：導讀：從“正義論”到“正義新論”[Ａ].[美]約翰•羅爾斯.作為公平的正義——正義新論[Ｍ].上海:上海三聯書店，2002，第447頁
