[ 曲宇輝 ]——(2005-2-3) / 已閱31126次
關于依法行政應把握的幾個問題
（曲宇輝）
2004年3月22日，國務院發布了《全面推進依法行政實施綱要》。《綱要》的發布實施，是我國社會主義民主與法制建設的一件大事，對進一步推進我國社會主義政治文明建設具有重大而深遠的歷史意義和現實意義。學習、貫徹《綱要》是擺在各級行政機關及其工作人員面前的一項緊迫任務。《綱要》的內容很多，本文就其中依法行政應把握的幾個問題，談點體會。
一、依法行政是對管理者自己而不是對管理對象的要求
行政權是行政機關行使的公共事務管理權。行政的含義是執行，就是執行法律法規。有人說管理就是管“你”，就是管“百姓”，依法行政就是依據法律法規去管人，這是一種錯誤的認識。依法行政的核心是規范行政權力，基本要求是依法行使公共事務管理權，因此，依法行政是對行政機關的要求，是對管理者的要求，而不是對管理對象的要求。
推進依法行政，一要認真學習、領會《綱要》的精神實質。《綱要》總結了近年來推進依法行政的基本經驗，針對我國依法行政實踐中存在的突出問題，以鄧小平理論和“三個代表”重要思想為指導，按照適應全面建設小康社會的新形勢和依法治國的進程，確立了建設法治政府的目標，明確了今后十年全面推進依法行政的指導思想和具體目標、基本原則和要求、主要任務和措施，是依法行政，建設法治政府的總章程。二要全面貫徹、落實《綱要》的各項內容。《綱要》按照依法行政、建設法治政府的要求，從政府職能轉變與行政管理體制改革、制度建設、法律實施、科學民主決策和政府信息公開、社會矛盾解決機制、行政監督、行政機關工作人員依法行政的觀念和能力等七個方面，對如何推進依法行政，制定了行為規劃，作出了全面部署，提出了具體要求，是全面推進依法治國、依法行政的行動綱領。三要深入、廣泛地宣傳《綱要》。依法行政雖然是對行政機關的要求，但也需要公眾的積極參與和配合。法制是人類的追求，與每個人都息息相關。公眾的參與和配合，既包括以各種法律規定的手段對行政行為進行監督，也包括自覺以法律為準則，依法從事各項活動，配合行政管理各項工作。公眾的參與和配合，是依法治國、依法行政得以全面推進的重要因素之一。
二、依法行政的基本準則
依法行政的基本準則是行政行為必須符合法律法規，具體有三項衡量標準。
1、是否做到職權法定。職權法定即行政權法定，只有法律法規才能設定行政權。這里要注意法律法規設定行政權與政府設置行政機關行政職能的區別。實際上，法律法規是不寫具體行政機關的名稱的，都是寫某某行政主管部門，如建設行政主管部門、土地行政主管部門、規劃行政主管部門，至于這些行政主管部門的具體名稱叫什么，或者由哪個具體行政機關來行使法律法規已經設定的行政權，是同級政府的權力，由“三定方案”或者規章、規范性文件來規定，“三定方案”中的一條是定職能，就是定法律法規設定的行政權由哪個具體行政機關來行使。比如，一些大城市把土地和房產管理的行政權放在一個行政機關，這個行政機關就既是土地行政主管部門，又是房產行政主管部門。縣級政府一般不設規劃局，把規劃行政管理職能放在建設局，這個縣建設局就既行使建設行政管理職能，又同時行使規劃行政管理職能。
設置行政職能要把握四條。一是依法設置職能，按照法律法規設定的行政權來設置行政機關的行政職能。一些行政機關發一個文件，自己給自己設權，或者給下級行政機關設權，這種設權是無效的和違法的；二是不能職能重疊，一項具體的行政職能只能由一個行政機關來行使，多頭管理的結果往往是有利大家管，無利都不管；三是不能職能空缺，一項具體的公共事務必須有一個行政機關來行使行政職權。《行政許可法》第十三條規定了幾種可以不設行政許可的事項，但沒有取消對這些事項的行政監督權；四是不能違法放權，授權要有法律法規的規定，規章和規范性文件只能委托。現在許多放權有一個怪現象，不是放自己的權，而是放別人的權，如省級行政機關把市級行政機關的行政權放給縣級行政機關，政府把本級行政機關的行政權放給下級行政機關。
2、是否做到程序法定。程序法定即行政權的實施過程法定。行政審批事項的申請、受理、審查、聽證、決定、變更、撤消和期限等，由相應的法律來規定，如土地審批的程序，由《土地管理法》規定，規劃審批的程序，由《規劃法》規定。行政違法行為的調查、取證、聽證、決定、執行和期限等，由《行政處罰法》規定。行政機關不按法定程序行政，上了法院，同樣是要輸官司的。
程序法定對保證依法行政具有重要的作用。首先是規范行政行為。規范的行政行為有利于保證行政決定的合法性和正確性，不規范的行政行為往往會產生錯誤的甚至是違法的行政決定。其次是監督行政行為。法律、法規、規章和規范性文件是公開的，不公開不能作為依據，老百姓都知道行政程序，行政機關不按照法定程序行政，老百姓就可以去法院告你，去96666控訴你。第三是制約行政行為。“不受制約的權力必然產生腐敗”。程序法定，你就不能再設關卡，也不能隨意延長期限，有利于高效行政，便民行政，有利于維護行政相對人的合法權益。
3、是否做到法律服從。法律服從即下位法服從上位法。依法行政，首先是依憲法和法律行政，法規、規章和規范性文件只有在符合憲法和法律，符合上位法時才能作為依據。現在有一些地方、有一些單位，國家出臺了法律，不執行，國務院的行政法規，也不執行，要等等看，等什么，等本級政府和上級部門的貫徹文件下來了，才去執行。“黑頭（法律）不如紅頭（文件），紅頭不如白頭（批示），白頭不如口頭（電話）”。
2004年11月，浙江省頒發了《浙江省影響機關工作效能行為責任追究辦法（試行）》，其中的一條責任，是“使用雖沒有廢止但其中已經自然失效的條款規定，導致損害公民、法人和其他組織合法權益的”。這一條規定的實質，就是要堅持法律服從，下位法服從上位法。
三、依法行政的核心內容
依法行政的核心內容是規范行政權力，是規范行政審批權、行政服務權和行政監督權。
1、在我國說到審批，人人都知道是怎么回事，但要說清楚究竟什么是審批，搞個法律定義，又很難，法律界也好，理論界也好，各有各的說法。前幾年就說要出一個《行政審批法》，爭論了幾年，最后是出了《行政許可法》，只對“行政許可”作了規范。
《行政許可法》所稱行政許可，“是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”。行政審批的范疇，既包括了“行政許可”的一部分事項，包括了許多非“行政許可”事項的“批準”、“準予”，如政府對行政機關、上級政府對下級政府、上級行政機關對下級行政機關、一個行政機關對另一個行政機關的特定事項的“批準”、“準予”等。若以兩個圓圈來分別表示行政許可和行政審批，兩個圓圈的位置是部分重疊，即某些事項既是行政許可又是行政審批，某些事項只是行政許可但不是行政審批，或者不是行政許可但是行政審批。
2、行政服務是行政機關的一項重要工作內容。這里所說的“行政服務”不是上門服務、代客打印等純服務工作，而是指由行政機關職能決定的、其他行政機關、單位、個人不能替代也無權行使的行政服務職能，是具有服務性質的行政工作。筆者個人理解，“行政服務”工作主要有三類：一是前置性審核。在實際工作中，往往一個具體事項需要A機關審批，但需要B機關作前置性審核或者補充書面資料，對A機關來說，這是一項行政審批事項，對B機關來說，則是一項行政服務事項。二是出具狀況證明資料。比如公安出具戶籍證明資料，計生部門出具婚育狀況證明資料。三是公開社會公共信息。由于行政機關職能不同，它往往獨家掌握著許多其他行政機關、單位、個人難以掌握的社會公共信息。
需要強調，行政服務的職能、條件、程序也應符合法律法規的規定。法定的行政服務工作必須做，而且要按照法律法規規定的職能、條件、程序去做。法律法規規定由其他行政機關做的行政服務工作，你也不能越俎代庖。
3、行政監督，即對法律法規的執行情況進行監督、檢查，對違反法律法規的行為進行調查處理。行政監督的目的，是保證法律法規的貫徹執行。行政監督包括對包括對行政審批事項執行情況的監督，也包括對非審批事項是否按法律法規的規定實施的監督。但在實際工作中，行政監督缺位、錯位現象還是比較嚴重。比較常見的，一是經審批的事項有人監督，未經審批的事項無人監督，出現了“有證經營七、八個部門管，無證經營大家都不管”；二是審批權大家爭，監督權想方設法推，說是“齊抓共管”，實際上是只批不管；三是認為《行政許可法》沒有規定的就不能去進行監督、檢查，以“行政許可”小范疇的行政監督代替行政管理大范疇的行政監督，放棄法定行政監督權。
行政監督有四大特性。一是主動性，行政機關要主動開展行政監督，主動查處違反法律法規的行為。行政審批往往是依申請的，但行政監督是主動的，不是不告不理，不能坐在辦公室里等舉報。該監督不監督，該查處不查處，是行政不作為。二是單向性，只要認定事實清楚，法律法規有處罰依據，就要依法作出行政處罰行為，不需要處罰對象的同意。行政處罰有告知聽證權利的程序，聽證的目的是聽取處罰對象的陳述和申辯意見，防止出現誤罰、錯罰、亂罰，不是要處罰對象同意行政處罰。三是強制性，處罰對象不履行處罰決定，由法院來強制執行；不按期繳納罰款，自逾期之日起加處罰款；繼續搶建被責令停建的違法建筑，行政機關有權拆除搶建部分的違法建筑。四是可訴性，行政處罰都是可訴的，可以申請行政復議，也可以向法院起訴，但不是訴期屆滿行政處罰才生效，行政處罰決定一經作出，它就有效。訴權和期限必須在處罰決定書中載明，否則幾年后人家仍可起訴，法院還可能撤銷處罰決定。
《行政許可法》頒布后，各級行政機關對“行政許可”事項作了清理。但由于對“行政許可”與行政審批、行政監督、行政服務的概念區分把握不準，清理錯位的也不少。一是把非“行政許可”的行政審批誤作“行政許可”事項清理或者上報要求確認為“行政許可”事項；二是把行政監督誤作“行政許可”事項清理；三是把行政服務誤作“行政許可”事項清理。以國土資源工作來說，具體建設項目用地審批、房屋拆遷核準，是“行政許可”，也是行政審批；農轉用報批、土地確權，是行政服務；土地執法監察，查處土地違法案件，是行政監督。
四、行政行為的基本原則
公開原則、公正原則、公平原則是依法行政的三大基本原則。衡量行政機關是否依法行使行政權的主要標準，是行政行為是否做到了公開、公正、公平。“三公原則”的內涵各有側重，又互為補充。
1、公開是保證行政行為公正和公平的必要手段，沒有公開就難以監督，就會產生不公正和不公平，甚至產生腐敗。行政機關要做好“四個公開”。一是行政權的設定公開，也就是法律法規公開；二是行政權的實施主體公開，也就是“三定方案”公開，行政機關的職能公開；三是行政權的實施程序和實施條件公開，也就是規章、規范性文件和行政機關的工作流程公開；四是行政權的實施結果公開，如登報公告，在特定場所公告，網上發布等，都是行政權實施結果公開的具體方式。
政府信息公開是落實“四個公開”的一項重要措施。根據《杭州市政府信息公開規定》（市政府令第202號）的要求，各行政機關要制定政府信息公開實施意見、政府信息公開指南、主動公開的政府信息目錄，重點公開行政審批事項、辦事程序、必備資料、辦事時限、收費標準、政策法規等政府信息。目前我局主動公開的政府信息內容，已涉及土地利用總體規劃、礦產資源總體規劃、建設用地、征地拆遷、土地登記、探礦采礦、土地執法、地質環境等36項（類）業務工作。下一步還應繼續補充完善，主動公開更多的政府信息，并探索編制依申請公開目錄和免予公開目錄，使依申請公開和免予公開的政府信息由目前的只有原則性規定，轉變為具體的信息目錄。
2、公正是法律的基本精神，也是對行政機關的基本要求。不講公正，公開就失去意義，不講公正，公平就難以達到。對一個掌握著國家公權力的行政機關來說，在指導思想上必須堅持“立黨為公、執政為民”，以群眾利益無小事，確保公正行政；在實際行政中必須遵循“法律面前人人平等”的原則，充分考慮應當考慮的各種因素，避免不公正的行政行為。
公正的行政行為，一是要做到對不同的對象同樣對待，即外地（外國）企業與本地（本國）企業同樣對待，小型（民營）企業與大型（國有）企業同樣對待，公民辦事與法人辦事同樣對待。同樣對待不僅是指適用同樣的法律法規，還包括適用同樣的實施條件和實施程序。《行政許可法》第十五條第二款中的兩個“不得限制”，就是為了防止地方立法中出現歧視性條款，對不同的對象搞區別對待。二是要減少自由裁量權，現代的行政權都有一定的自由裁量權，如對違法占地的行政處罰，可以并處每平方米占地面積30元以下的罰款，罰與不罰，罰25元還是5元，都是行政機關的權力。兩件違法情形相同的案件，一個并處罰款，另一個不罰款，或者一個并處每平方米25元罰款，另一個并處每平方米5元罰款，雖然合法，但明顯不公正。行政機關代收的規稅規費，是國家財政收入，隨意減免，增加了其他納稅人的負擔，也是一種不公正行為。三是不能把行政權力和部門利益結合在一起，或者說是要堅持非利益原則。目前雖然實行行政機關“收支兩條線”，但很多部門仍在利用手中的行政權為自己謀求利益。設備、機器的檢測要到我指定的單位去做，配件、材料要到我指定的商店去買，服務態度不怎么樣，但價格別人高，質量比別人差。有利爭著做，無利則不做，利大積極做，利小慢慢做。執法的目的不是為了規范秩序、懲治違法，而是多收罰款，以罰款搞創收。
3、公平是行政行為公開和公正的目的，但公平是相對的，不是絕對的，絕對的公平并不存在。市場經濟條件下的行政行為公平與否，主要是看該行政行為是否公開、公正。結果的公平來自于對行為的公平的推斷，行為的公平來自于對行為的公開和公正的推斷，即公開和公正的行為，必然產生公平的行為和結果；不公開、不公正的行為，必然產生不公平的行為和結果。
對具體行政行為而言，適用法律法規和實施條件、實施程序的公開、公正，比結果的公平更為重要。土地使用權招拍掛，不同的中標單位有不同的中標價格。大家公認土地使用權招拍掛是公平競爭，但這個公平同樣是指因適用法律法規和競爭條件、競爭程序的公開、公正所推斷的公平。一個建設工程幾家施工單位來投標，要講結果公平，只能把建設工程平均拆分成幾個項目，每家施工單位都分一份。只要不是暗箱操作，對投標人適用同樣的法律法規和實施條件、實施程序，做到了公開、公正，我們推斷招投標的結果對投標人都是公平的。
五、建立和實行責任追究制度是依法行政的必然要求
行政機關有權力無責任的結果，必然導致權力濫用，違法行政。建立和實行責任追究制度是依法行政的必然要求。
責任追究，一是追究法律責任。法律責任包括追究行政違法行為直接責任人和直接負責的主管人員的黨紀、政紀和經濟責任，對行政違法行為造成相對人經濟損失或者人身傷害的，由行政機關實行經濟賠償（國家賠償）的同時，并對責任人員實行追償。二是追究政治責任，對重大責任事故，追究當地黨政負責人和上級黨政負責人的政治責任。近幾年中，已有不少相當級別的高官被追究政治責任，或者引咎辭職，或者勒令辭職，或者撤消職務，這是依法行政的必然要求，也是法制的進步、社會的進步和政治的進步。
