[ 楊先旺 ]——(2005-2-15) / 已閱14698次
論保證人權利之保護
楊先旺
隨著我國社會主義市場經濟的逐布建立和完善，市場在資源分配上，逐漸占據了支配地位。在市場經濟下，資本、原料、勞動力以及其它生產要素的流轉速度越來越快，動態財產（指處于流轉過程中的財產，主要包括債權等）較靜態財產（指直接處于權利人控制下的財產，主要包括物權等）在財產的占有方式上將逐漸取得優勢地位，這就要求法律應當從過去以保護靜態財產為主要任務，轉變為以保護動態財產為重點，以保護財產的動態安全，加速財產流轉，促進社會主義市場經濟體制健康快速地發展。
我國《擔保法》的制定和實施，建立了較為完備的擔保制度，有力地推動了我國社會主義市場經濟的發展和完善。保證制度是一種重要的擔保制度，雖然在立法技術和實踐上都有了較大的發展，但是還存在一些疏漏之處，其完善還需要一個長期的漸進過程。我國現行法律偏重于對債權人利益的保護，而對債務人的保護較少，往往造成公民、法人或者其它經濟組織不敢或不愿做保證人，這必然不能滿足市場經濟條件下，財產、資金迅速流轉的需要，不利于社會主義市場經濟的發展和完善。對保證人權利給予及時充分的保護，是擔保制度的一項重要內容。
一 保證與其它擔保方式相比較的優勢及不足。
抵押權指債務人或第三人以財產作為債履行的擔保，債務人不能履行到期務時，債權人所享有的處分該抵押財產并從中優先受償的權利。抵押權屬于擔保物權之一，其本質屬性在于它的物權性，所以它具有以下特性：1、支配性，是指債務人不履行到期債務時，債權人得不經債權人的同意，獨立地、直接地處分抵押物，或者請求人民法院處分抵押物，并從取得的價款中優先受償。2、排它性，表現為的抵押物的特定性以及抵押權的優先性和順序性。而且在抵押物受到侵害時，可以適用物權法的保護方法。3、追及性，是指在債務期屆滿不能償還時，抵押要人可以依據抵押權，追及抵押物之所在，就其交換價值使其債權得以清償，并且不受時效和占有狀態的限制。抵押權是擔保物權中最理想、最廣泛運用的形式，其優點在于：首先，它的擔保效力可靠；其次，抵押不必轉移抵押物的占有，其所有人仍然保留抵押物的使用價值，僅以交換其價值作為債權人的抵押。所以，抵押既可以發揮其經濟作用，很適合于市場經濟的要求，因此它在擔保物權中適用的最為廣泛。但是，抵押權也存在著令人難以預料的瑕疵，這就是抵押權的競合。所謂抵押權的競合是指在同一抵押物上同時存在二個或者二個以上抵押權。依據抵押權的順序性原則，當一個物上同時存地幾個抵押權時，應按照設立的順序，依次按抵押物的價值為這幾個抵押權提供擔保，因此首先設立的抵押權優先于其它抵押權，僅以剩余的價值作為以后設置抵押權的債權的擔保。而且我國《擔保法》對于抵押權的公示制度沒有明確規定，使得債權人對抵押物是否已存在著抵押權無從知曉，若此前存在著抵押權，則債權人的債權就得不到保障，不利于交易的安全。
留置權指依照約定合法占有他人之物的債權人，在其所享有的就該物所產生的債權已屆滿清償期，而未受清償以前，得留置該物以作為擔保的物權。其成立要件是（1）須債權人合法占有債務人的動產。留置權人合法占有債務人的動產，其依據只能是合同，而非其它。（2）須債務人逾期不履行債務。（3）須債權與該動產有牽連關系。留置權的效力在于留置權人的占有權和優先權；并且留置權優先于抵押權。但是，留置權的適用范圍較狹窄，僅適用于部分合同之債的擔保。此乃其不足之出。
保證是指債的當事人以外的第三人履行債務負保證責任，如果債務人不能按期履行債務，由保證人代為履行或者賠償損失的一種擔保制度。保證的特征有以下幾點：1保證是諾成性合同；2保證是單務合同；3保證是從屬性合同。根據我國《擔保法》規定，保證分為一般保證、連帶保證、最高額保證。1）一般保證，當事人約定，當債務人到期不能履行債務時，由保證人承擔清償或者賠償損失的責任的，為一般保證。2）連帶保證，當事人在合同中約定，保證人與債務人對債務人承擔連帶責任的，為連帶保證。3）最高額保證，是指保證人和債權人協議在最高額限度內，就一定期間連續發生的借貸合同或某項商品交易合同訂立的保證合同。保證合同的效力主要存在于兩個方面：一是債權人與保證人之間的效力。二是保證人與主債務人之間的效力。保證的優點在于，適用范圍廣，對任何債權債務關系都可以適用；靈活性強，法律規定了多種保證方式，當事人可以從中任意選擇。其不足之處在于，對保證人的資信調查有一定的難度，稍有疏忽，就有可能造成債權的擔保落空。
二 我國現行法律對保證人權利的保護及其疏漏。
《擔保法》規定了較為完備的擔保制度，在立法上給予保證人較多的保護，這確實是一大進步。主要是賦于保證人一系列對抗債權人及對于債務人的權利。主要有：1 保證優先于擔保物權，即同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人僅對物的擔保以外的債權承擔保證責任；若債權人放棄擔保物權的，則保證人得在債權人所放棄的權范圍內，免除保證責任。2 規定了保證責任免除之事由：（一）主合同當事人雙方惡意串通，騙取保證人提供保證的；（二）主合同當事人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。在這兩種情況下，保證人的保證責任得以免除。3 在保證期間，債權人同意債務人轉移債務的，應當取得保證人的書面同意，保證人對未經同意，保證人對未經同意而轉讓的債務不負保證責任。4 破產債權申請權，在人民法院受理債務人破產案件后，債務人破產時，如果債權人不申報債權，保證人可以申報破產債權，參與豐產財產的分配，預先行使追償權。5、規定了較短的保證期間，保證期間債權人可以請求保證人履行保證義務的有效期間。在保證期屆滿后六個月以內，債權人不主張債權的，保證人的保證責任解除，而一般的訟訴時效為二年。
法律還賦預了保證人各種抗辯權，1、主債務人對于產生其債務的法律行為有撤銷權時，保證人對債權人有拒絕履行保證責任的抗辯權。2、當主債務人對債務人有可供抵消的債權時，保證人對債權人有拒絕清償的抗辯權。3、先訴抗辯權，又稱檢索抗辯權，保證人對于債權人未就主債務人的財產強制執行或執行擔保物權而無效果前，對于債權人未就主債務人的財產強制執行或執行擔保物權而無效果前，對于債權人得拒絕清償的權利，是一種順序利益。這種制度起源于羅馬法，優士丁尼時期，第一次賦予保證人以“脫責照顧”，根據這種照顧，被起訴的保證人可以向債權人提出抗辯，讓他要求主債務人先履行債務。這樣使保證人債務不再完全與主債務人的債務相同，使保證人的地位較債務人優越，促使主債務人積極主動地履行債務，使債權目的得以實現。相反，若主債務人尚有履行能力，而怠于履行，債權人就急于要求保證人發行債務，則于保證制度設的置目的相去甚遠。連帶保證，一般視為保證人放棄先訴抗辯權。為了保護債權人的合法利益，法律規定在一下幾種情況下保證人不得行使先訴抗辯權：1)主債務人住所、營業所或者居所變更，以至債權人無法向他請求清償或無法強制執行其財產的；2)主債務人宣布破產的；3）主債務人的財產不足以清償債務的；4）主債務人隱匿財產，以至債權人無法強制執行的。
這些制度的建立，無疑加強了對債務人權利的保護，但是這些制度還沒有形成一個完整的體系，存在著不少不足之處，在不少情況下有使保證人遭受損失之虞，致使公民、法人或其它經濟組織不敢或不愿承擔保證責任。第一，我國《擔保法》第十九條規定：“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任�！边@與大陸法系各國均采用的擔保原則（即除非當事人約定承擔連帶保證責任或保證人放棄順序利益，通常均視為一般保證）相悖。這無疑有利于債權人和債務人，對保證人非常不利，存在著明顯的弊端：第一，加重了保證人的負擔，可能使主債務人在有履行能力的情況下，不積極的履行債務，而把希望寄托于保證人代為履行上，這與設立保證以促使債務人發行債務的初衷相違背；第二，不符合保證債務的補充性原理，所謂補充性是指只有在主債務人不履行債務時，保證人才履行其保證責任。因此保證合同是以主債務人之不履行為停止條件的合同，只有主債務人不履行債務后，并應債權人的請求，保證人才履行其保證責任。由此也就決定了主債務人對債權人來講，是第一順序的，而保證人則是第二順序的；3）有悖于過錯責任原則這一民法基本原則，保證合同是債權人和保證人之間的合同，保證方式沒有約定或約定不明，既可能由于債權人的過錯，也可能是由于保證人的過錯造成的，《擔保法》這一立法例，使得保證人可能因債權人的過錯而承擔不利的法律后果，造成債權人與保證人在權利上的不對等，顯然是不公平的。其次，依據《民法通則》第五十九條的規定，行為人對行為內容有重大誤解的或者顯失公平的，利益受到損害的一方當事人有權請求人民法院或者仲裁機構予以變更或撤銷。依此主債務人對債權人享有變更撤銷權時，保證人對債權人有權拒絕清償。這一規定忽略保證人的存在，對保證人的權利造成潛在的損害，這是因為：1、此變更撤銷權的除期限為一年，當超過除訴期限后，保證人的抗辯權隨變更撤銷權的消滅而消滅，保證人應負保證責任；2、主債務人拋棄變更撤銷權，不僅是對自己權利的拋棄，而且對保證人的權利造成不利影響，有可能使其承擔因此而形成的不利后果；3、對于原合同的瑕疵，與此利害攸關的保證人應享有采取相應的救濟措施的權利；4、原合同的瑕疵是由于債權人或債務人的過錯造成的，保證人則與此無關，所以由保證人來承擔別人過錯造成的不利后果，與過錯責任原則是相違背的。最后，法律也沒有賦予保證人對抗主債務人的各種權利，保證人對債權人行使代位權、撤銷權的督促權等。由于這些不足，使得找保證人變得非常困難，不利于資金的迅速流通，以及社會主義市場經濟的建立和完善。
三 建立有效保護保證人權利的制度
債的保證關系涉及三個法律關系，第一個是債權人和主債務人之間的債權債務關系，第二個是主債務人與保證人之間的委托保證關系，第三個是債權人與保證人之間的保證合同關系，所以保證人是保證關系的當事人之一。當主債務人行為對債權有損害，危及債務的履行時，保證人就有代為履行或者賠償損失之虞，所以，他應當享有與債權人和主債務人平等的權利義務，為保護其權利，他不僅應享有對債權人的各種抗辯權，而且應享有對于主債務人的類似與債權人的監督權。筆者認為，首先，當債權人對主債務人享有代位權或撤銷權時，保證人應有對債權人的督促權，所謂督促權是指督促債權人行使權利的權利，其行使條件為：1、債權人應當行使代位權或撤銷權；2、債權人放棄行使權利；3、有可能對保證人的權益造成不利影響。代位權指債權人以自己的名義行使債務人權利之權利，是一種從屬于債權的特別權利，屬廣義的形成權。當債務人享有對第三人的權利而又怠于行使，致使其財產應當增加而不能增加，危害債權時，債權人可以代位行使屬于債務人的權利，以增加債務人的財產，使債權得以實現。代位權是債務人行使債務人的權利，其效果應當歸債務人。撤銷權，又稱“廢罷訴權”，指債務人對于債務人所為的危害債權的行為，得申請人民法院予以撤銷之權利。當債務人與第三人實施民事法律行為，使其作為債權擔保的責任財產不當減少，危及債權利益時，主權人可以申請人民法院撤銷債務人和第三人的法律行為，以恢復債務人的財產，使 債權得到保障。當保證人發現主債務人有危害債權的行為時，應當有權以書面形式通知債權人，督促其行使代位權或撤銷權，債權人若拒不行使權利，保證人得申請人民法院免除其保證責任。其次，筆者建議在今后修改《擔保法》或制定民法典時，采用國外通行的立法例，將一般保證作為普通的擔保方式，連帶責任保證則作為例外。也就是說，保證人在一般情況下享有先訴抗辯權，除非有排除性的約定。第三，建立有償擔保制度，保證人和債務人之間是一種委托關系，在法律上并沒有排除實行有償保證的可能性，債務人向保證人提供合理報酬是合乎民法中權利義務一致和公平原則的。為了適應不斷發展的債權債務關系的需要，建議在金融機構中開展有償提供保證的業務，或者建立專以有償保證為經營范圍的擔保公司。在一般的保證關系中，允許債務人向保證人支付一定的報酬。其意義在于：有利于鼓勵積極擔任保證人，以滿足債權債務關系不斷發展的需要；有利于加速資金、財產的流通，拓寬金融業務，促進市場經濟的快速發展。
作者單位:山東智祥律師事務所
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