[ 杜鵑 ]——(2005-2-18) / 已閱47899次
從兩大法系代理法對比
淺談我國商事代理制度的完善
作者：杜鵑
Abstract
This text firstly clarifies the definition of commercial agency and points out the characteristics which make commercial agency different from civil agency. As a result, the law which is going to be established for the commercial agency must be the suitable one to these characteristics.And then the author contracts the Civil Law Legal Systerm’s theory of separation and the Common Law Legal System’s theory of identity and illustrates that the theory of undisclosed agency fits the characteristics of commercial agency nicely. Besides, now the direction of agency systerm’s develop is amalgamation of the two legal systerms. The actual state of affairs in China of the agency systerm is not reasonable. The author advances some suggestions to these problems.
中文提要
本文首先明確了作者對商事代理概念的理解，指出商事代理不同于民事代理而獨具廣泛、多變、快捷、流轉等特點，所以，調整商事代理的法律規范也應該根據商事代理的特點作相應規定。之后，本文從比較兩大法系代理制度理論基礎，即區別論與等同論的異同入手，指出區別論的特點在于嚴格區分委任合同與代理權限，而等同論的特點在于將代理人的行為等同于被代理人的行為。經過比較，英美法系不存在大陸法上的直接代理與間接代理的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名代理和不公開被代理人身份的代理制度。從某種意義上來說，英美法系顯名代理、隱名代理及不公開被代理人身份的代理的分類，更適合商事代理迅捷、高效的特點。尤其不公開被代理人身份的代理的有關制度是比較先進的。而目前的發展趨勢，則是兩大法系代理制度規定在逐漸相互借鑒相互融合。本文分析了我國商事代理制度的現狀，指出了法律實踐與制度的脫節。本文主張，從鞏固理論基礎——民法通則及相關法律制度、改良引入英美法系代理制度、注重理論與實踐的結合幾個方面來完善我國商事代理制度。
關鍵詞
代理 商事代理 國際商事代理 區別論 等同論
代理制度作為兩大法系所共有的一項法律制度，并非從來就有，而是隨著商品經濟的發展而逐步產生、發展起來的。商事代理的歷史可以溯源到羅馬法上的代理概念，由于“非其本人不得訂立契約”的原則，羅馬法的代理制度產生較晚，在帝政時期才初見端倪，且僅限于民事代理，但為后來的商事代理奠定了理論基礎。中世紀時期，隨著地中海沿岸城市商業的繁榮，商事代理得到廣泛發展，產生了關于代理的商事習慣法。
現今的國際貿易中，大量的商事行為都是依靠代理完成的。商事行為可由本人實施，也可通過代理人實施。商事代理人制度可以擴張商事主體的商事能力，擴大其經營活動的半徑，對促進專業化分工、節約交易成本具有重要作用，對商事法律制度有重大意義。現今的商事代理業務范圍極廣，種類繁多。就其范圍而言，既發生于國內貿易之中，更活躍于國際貿易領域；既以有形商品為客體，又可以無形商品為對象。可以說是商品經濟世界內，無所不在。就其種類而言，依是否享有獨占權，可分為獨家代理與非獨家代理；依是否享有訂約權，可分為締約代理與媒介代理；依權利來源，可分為一級代理與次級代理；依業務內容，可分為銷售代理、采購代理、運輸代理、廣告代理、保險代理、出口代理、進口代理、證券代理、投標代理、旅行代理、保付代理等等。 這些代理構成了國際貿易實踐中重要的環節。
代理制度在兩大法系中的社會功能是相似的，即通過代理行為建立被代理人與第三人之間的法律關系，從而擴大當事人意思自治的空間、促進社會分工的細化、加速市場經濟流轉、拓寬投資和貿易活動的范圍。 然而，由于兩大法系的文化背景、法律傳統以及思維方式等方面的不同，其代理制度于存在共性的同時，也存在著相異的特性。在我國面臨著經濟、科技各方面與世界接軌的今天，對兩大法系的代理制度進行研究探討、取其所長，對發展我國的商事代理制度有著深遠的意義。
一、兩大法系代理理論與立法狀況
（一） 大陸法系代理法的立法理論：區別論
大陸法系代理法的立法理論基礎是區別論（the theory of separation）。所謂區別論，是指把委任合同（mandate）與代理權限（authority）嚴格區別開來。其中委任合同即作為內部關系的被代理人與代理人之間的合同，代理權限即作為外部關系的代理人與第三人締約的權力。區別論的核心是，盡管被代理人在委任合同中對代理人的權限予以限制，但是該限制原則上并不產生對第三人的拘束力。
大陸法系在初期并未區分代理權限與委任合同。但德國學者拉邦德（Laband）《代理權授予及其基礎關系的區別》一文于1886年發表后，以德國為代表的大陸法系開始區分代理權限與委任合同及其他基礎關系。 例如，在大陸法系的荷蘭，被代理人和代理人之間的內部關系與外部關系被嚴格區分開來。內部關系在協議代理的場合，通常表現為合同關系。如委任合同(contract of mandate)、商事代理合同或者雇傭合同等。內部關系的主要內容涉及被代理人和代理人之間的權利義務關系。內部關系通常受合同法或者勞動法調整，而不屬于代理法調整范圍。相反，代理法主要調整代理人所擁有的拘束被代理人的權力。
根據代理人以被代理人的名義，還是以自己的名義與第三人訂立合同，大陸法系將代理分為直接代理和間接代理。如果代理人以代表的身份，以被代理人的名義與第三人簽約，則為直接代理。直接代理人通稱為商業代理人。如果代理人以自己的名義與第三人簽約，但實際上是為了被代理人的利益，則為間接代理。間接代理人又稱行紀人。
在直接代理的情況下，代理人對第三人不承擔個人責任，此項責任由被代理人承擔。但在間接代理的情況下，由于代理人是以自己的名義同第三人簽訂合同的；盡管該合同的簽訂完全是為了被代理人的利益，代理人對此也應承擔個人責任，而被代理人并不承擔責任，除非代理人將合同項下的權利和義務轉讓給被代理人。在國際商事實踐中，直接代理人往往是小本經營的商人，他們從不以自己的名義對外簽約，他們服務于一個或一個以上的被代理人，代理往往是他們唯一的職業。 直接代理人通過他們的勞動，為被代理人逐步積累起具有相當價值的財富——商業信譽。許多國家的經驗表明。個人一旦有了商業信譽，往往就會終止代理活動，從而借助于代理人已經建立起來的信譽自己經營，以節省向代理人支付的傭金這項開支。而間接代理人一般資雄厚，他們不同于直接代理人，把自己的命運束縛在一個或幾個委托人的身上。間接代理人以自己的名義從事大規模的商業活動和與第三人訂立合同，并且除承攬代理業務外還經營其它業務 。間接代理入與被代理人訂立代理合同時，可以就合同的各項條件，包括合同期限、合同終止時是否提前通知及通知期限等，作出約定。
區別論是概念法學家拉邦德為代表的法學家抽象創造出來的。大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實踐相結合的問題，在民法典中詳細列舉商業實踐中發展起來的各種不同的代理形式，并盡可能準確地界定每類代理形式中代理權限的范圍。每類代理形式的特點取決于被代理人與代理人之間的內部關系。相比較之下，英美法上將等同論作為代理的一般理論基礎，有著強大的包容性，避免了與各種復雜的代理形式相協調的困難。
（二） 英美法系代理法的立法理論：等同論
與大陸法系不同，英美法系不區分代理與委任合同，其立法基礎是被代理人與代理人的等同論（the theory of identity）。所謂等同論，是指代理人的行為等同于被代理人的行為，即“通過他人實施的行為視同自己親自實施的行為”（qui facit per alterum facit per se）。 因為作為我的代理人（alter ego），他已經得到了相應授權，并在代理權限范圍內實施法律行為。
英美法系的觀點與大陸法系的區別論涇渭分明。據施米托夫考證，等同論與拉邦德理論問世之前出臺的大陸法系民法典的主流觀點“代理是委任的法律效果”是相同的，兩者都源于教會法。然而，由于大陸法系接受了拉邦德的理論，使等同論的發展受到很大阻礙；這一理論便在沒有明顯阻礙的英美法系為人們所接受，并發展起來，避免了對不同代理形式進行繁瑣的肢解和分割。因此，代理的一般概念可以作為實踐中出現的各類代理關系的理論基礎，甚至成為合伙法的理論基礎。
英美法系所關心的并不是代理人究竟以代表的身份還是以本人的名義與第三人簽約的形式。它的分類所涉及的是商事交易的實質內容，即由誰來承擔代理人與第三人所簽訂合同的責任。
在國際商事交易實踐上，從第三人的角度看。根據代理人在交易中是否披露本人的姓名和身份，英美法上的本人可以分為以下三種情況：
1、顯名代理。
即代理人在交易中既公開被代理人的存在，又公開被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人簽訂本合同和被代理人姓名。
2、隱名代理。
即代理人在交易中公開被代理人的存在，但不公開被代理人的姓名，在合同中注明代表被代理人簽訂合同。
3、不公開被代理人身份的代理。
即代理人在交易中不公開被代理人的存在，以自己的名義作為合同當事人的一方，對外簽訂合同。
在上述三種分類中，前兩種情況類似于大陸法系的直接代理，第三種情況類似于間接代理。
應該指出，第三種情況下被代理人的法律地位與前兩種情況下有很大的不同。未公開身份的被代理人原則上與第三人沒有直接的法律關系，他們之間的商事聯系建立在兩個連續性的合同基礎上，即第三人與代理人之間的合同和代理人與本人之間的合同。 在這種情況下，盡管代理人以自己的名義與第三人簽約，但卻是為了被代理人的利益。按照英美法，不公開身份的被代理人一般也可以直接介入代理人與第三人的合同，向第三人提出請求權，如有必要，還可直接向第三人起訴 。假如不公開身份的被代理人行使了介入權，就應向第三人承擔責任。另一方面，第三人如果發現了被代理人的存在，他對根據其與代理人簽訂的合同享有的請求權，既可以向代理人提出，也可以向被代理人提出，在代理人與被代理人之間作出選擇 。第三人一旦在這兩者之間作出明示選擇，就不得再向另一方提出請求權。
（三） 區別論與等同論的不同之處
區別論強調代理三方（被代理人、代理人、第三人）關系中的兩個不同側面的區別，即被代理人與代理人之間的內部關系；被代理人和代理人與第三人之間的外部關系。代理權限的授予可以被視為一種由被代理人向第三人所作的單方法律行為；而且對內部關系的限制并不必然地限制外部關系。與英美法系相比，大陸法系更加強調代理關系對外的一面。因此，第三人有權信賴代理的表象，盡管第三人知道、或者有理由知道代理人事實上沒有得到授權、或者被代理人限制了代理人的代理權限，被代理人也不得通過對代理人授權的限制來減輕自己的責任。可見，除非援引其他校正性理論，大陸法系的這種外在化思路容易導致過分地保護第三人。
與區別論不同，由于英美法系不強調區分被代理人與代理人之間的內部關系和代理人與第三人之間的外部關系，等同論將代理人行為等同于被代理人行為。代理人行為產生的結果與被代理人親自所為相同。因此，代理人和被代理人之間誰和第三人交易并不重要。
等同論與區別論同樣有著抽象理論的局限性，那就是無法完全覆蓋實踐中存在的各種紛繁復雜的代理形式。等同論與區別論相比較具有較強的靈活性，所以與代理實踐的沖突程度較小。
（四） 大陸法上的間接代理與英美法上不公開被代理人身份的代理的異同
由于英美法系不存在大陸法上直接代理與間接代理的劃分，大陸法系則缺乏英美法系中的隱名代理和不公開被代理人身份的代理制度。英美法系中身份和姓名都不公開的被代理人，能夠依法直接介入代理人與第三人簽訂的合同當中，這在大陸法系的代理制度中是不可思議的。誠然，英美代理法雖然承認代理人有權在被代理人與第三人之間以自己的名義創設直接合同關系，但區分代理人是否以自己名義實施法律行為對于理順不同情形下被代理人、代理人與第三人之間的利益關系還是十分重要的。例如，在不公開被代理人身份的代理中，代理人自己要對其所簽合同負責；而在顯明代理中，代理人一般要退出其所簽合同，因而代理人與第三人之間不存在所謂“合同上的相互關系”。這也是英美代理法把代理分為顯名代理、隱名代理和不公開被代理人身份的代理的原因所在。
英美法上不公開被代理人身份的代理與大陸法上的間接代理有相似之處，但兩者的區別也是不容忽視的。按照大陸法，間接代理關系中的委托人不能直接介入代理人與第三人訂立的合同。只有當代理人將其與第三人所訂合同移轉給委托人，委托人才能對第三人主張權力。而按照英美法，未公開身份的被代理人無須經過代理人的權利轉移，就可以直接行使合同介入權、對第三人主張權力。而第三人一經發現被代理人的存在，也可以直接對被代理人行使請求權或訴權。即代理人同第三人所訂立的合同，就能使身份不公開的被代理人直接與第三人發生法律關系，而不需要借助另外一個合同或者合同的轉移。
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