[ 張要偉 ]——(2005-2-18) / 已閱21327次
擔保法與貸款審查及訴訟實踐［講稿］
(河南省平頂山市城市信用社 張要偉 zhangyaowei197@sohu.com)
一、擔保法概述
1、擔保法［96條］及司法解釋［134條］；［七章］
2、國外擔保立法例及擔保法出臺前后；［民法典］
3、最高人民法院公布判例［保證6件、抵押2件、借款合同12件、擔保糾紛25件［存在重復］］
4、擔保法律體系。
二、保證有關問題
1、獨立保證（寶豐縣趙莊鄉企業委）［最高法院理解］［保證合同有效的雙重制約因素（主合同和本身）］
2、保證合同變更：（1）內容變動：不承擔加重部分，減輕同時減輕；（2）履行期間變動：原期限不變；（3）變動未實際履行，仍按原約定承擔責任。
［只要不增加保證人的保證金額，本保證不受借款人和銀行對借款合同進行任何修改、補充、刪除的影響（中國工商銀行陜西省分行營業部與中國航空工業供銷西北公司等借款擔保合同糾紛上訴案）］
3、保證合同轉讓：（1）債權轉讓［保證人責任不變（約定特定債權人或者禁止轉讓的除外）］（通知義務及通知方式：寶酒集團借款香寶擔保案件）；（2）債務轉讓［未經保證人書面同意不再承擔責任，未轉讓部分仍然承擔］
4、保證期間與保證合同訴訟時效：（1）保證期間的性質；（2）未約定時保證期間的推定［6個月］；（3）本息清償完畢視為兩年；（3）約定長短的疑問（超過兩年）；（4）時效為保證期間催收日，與借款合同不同。
5、無效保證：（1）國家機關［例外］；（2）學校、幼兒園、醫院等公益為目的的事業單位、社會團體［公益目的+事業單位和社會團體（概念）；從事經營活動的可以保證］；（3）企業法人分支機構未經授權（分支機構合同效力的誤解；寶豐縣建行擔保案件）；（4）企業法人職能部門。
6、無效保證保證人的法律責任：［無效保證的錯誤認識］
（一）主合同有效而擔保合同無效：（1）債權人無過錯，擔保人和債務人承擔連帶賠償責任；（2）債權人、擔保人有過錯，不超過不能清償部分二分之一。
（二）主合同無效導致擔保合同無效：（1）擔保人無過錯，不承擔民事責任；（2）擔保人有過錯，不超過不能清償部分的三分之一。
7、企業破產中保證的處理：（1）債權人既可以申報也可以向保證人主張權利；（2）未受清償部分保證人仍承擔保證責任；（3）要求保證人承擔責任，在破產程序終結后6個月內提出；（4）債權人知道破產未申報也未通知保證人，在能受清償范圍內免責。［申報期限］
三、抵押有關問題
1、房屋：所有／共有［所有；共有（共有人同意，應當以登記為準）］
2、土地：國有／集體
（1）集體［擔保法34、36條］：鄉（鎮）村企業廠房等建筑物抵押；經發包方同意的四荒（荒山、荒溝、荒丘、荒灘）
（2）國有：出讓／劃撥
出讓：使用年限［國有使用集體土地證］［土地評估］
劃撥：登記+審批（司法解釋）出讓金［國土資源部令］
3、國有企業關鍵或者成套設備（全民所有制企業法、司法解釋）
4、特殊單位［國家機關（交警隊、武裝部）［無效］／學校、醫院、幼兒園［非公益設施+自身債務］］（寶豐縣人民醫院）
5、抵押部門原因無法登記［解釋58條］（趙莊林木抵押）
（無法登記證明+權利證書）
6、在建工程抵押（登記、評估價值確定）
7、工程款及稅款［合同法、稅收征收管理法］（寶豐縣土地開發中心）
8、抵押期限：（1）擔保法本身規定（債權消滅、抵押物滅失）；（2）當事人約定、主管部門要求登記（汝州注銷抵押）；（3）解釋規定第12條規定；（4）超時效與未超時效的區別［起訴時要求優先受償權］
9、抵押財產涉及的幾種情況：（1）查封、扣押、執行；（2）贈與、繼承；（3）轉讓；（4）征收、征用、滅失、毀損；（5）出租；（6）抵押物價值減少。
查封、扣押、執行：不影響，但應及時主張；
贈與、繼承：不影響；
轉讓［通知抵押權人+告知受讓人］：仍然可以行使；
征收、征用、滅失、毀損：抵押權滅失，但對補償金、賠償金、保險金可優先受償（寶豐縣醫藥公司）；
出租：（1）先出租后抵押：實現抵押，租賃在有效期內仍然有效；（2）先抵押后出租：實現抵押，租賃合同對受讓人無約束力。
抵押物價值減少：（1）有權要求恢復原狀或者另行提供擔保；（2）可以請求債務人履行債務也可以請求提前行使抵押權。
10、破產中別除權。積極主張。
11、抵押登記機關：1、無地上定著物的土地使用權；2、城市房地產或者鄉（鎮）村企業的產房建筑物［縣級以上人民政府規定部門（與城市房地產管理法相吻合）建設部規定與法不符（國有企業土地評估問題）］；（3）林木；（4）航空器、船舶、車輛；（5）企業設備和其他動產；（6）其他財產。
12、無效抵押
1、抵押財產不符合法律規定：
（1）土地所有權：國有／集體［轉換途徑：征收和互換］
（2）集體土地使用權［除鄉（鎮）村企業產房占用土地和“四荒”］［特殊的是集體宅基地房產抵押］
（3）學校、醫院、幼兒園等公益設施；
（4）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；
（5）依法被查封、扣押、監管（指海關）的財產。
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