[ 趙慶慶 ]——(2005-2-27) / 已閱13388次
想說利樂壟斷不容易
趙慶慶
dinazqq@hotmail.com
近一年來，利樂這家全球最大的軟包裝供應商逐漸受到人們的關注，不過似乎一開始它就是以“負面”的姿態走進媒體的視線，倍受“壟斷”質疑。然而“聲討”之中，法律和事實依據在什么，能采取什么實質行動呢，想說利樂壟斷不容易。
利樂遭到的壟斷質疑是，它控制著全球75%的軟包裝市場份額，在國內無菌包裝機和無菌包裝材料市場占有90%以上的份額，并憑借其在我國無菌包裝機市場的壟斷地位，采用搭售等方法，迫使購買了其設備的客戶使用其包裝材料，壓制公平競爭。對此，以山東泉林公司為代表的企業已經向國家有關部委和協會反映，他們希望首先通過協會和政府有關部門協調，并表示可能采取進一步法律行動。
如果有關政府部門和協會介入此事，進行有實際約束效力的“協調”，其權力的行使必須有法律依據，必須符合行政法和WTO規則的要求，不能有超越法律的行政權力，不存在所謂“進一步的法律行動”，不然就又有企業有問題不找“市場”，找“市長”之嫌。
我國曾經針對市場競爭關系頒布了一些法律、法規、規章和規定及文件，這其中包含了一些反壟斷規范，但是這些法律主要針對行政壟斷，對經濟壟斷規制較少，對利樂公司及其行為沒有適用性。而且這些法律主要是國務院及其部委頒布的行政性法規、規章和政策性文件（表現形式多為規定、意見和通知）以及各地方法規、規章，效力層次整體較低，缺乏權威性，其本身的禁止性規定一般僅表明政策態度和方向，操作性不強，法律責任不到位，執法權力不明確、不充分，缺乏執行程序。
《反不正當競爭法》規定經營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。《價格法》規定經營者定價，應當遵循公平、合法和誠實信用的原則，定價的基本依據是生產經營成本和市場供求狀況，經營者不得相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益，不得違反法律、法規的規定牟取暴利。《制止價格壟斷行為暫行規定》對價格壟斷行為和市場支配地位作出了定義，也規定了經營者不得憑借市場支配地位，違反法律、法規的規定牟取暴利。但這些法律規范仍然是“粗線條的”，如果沒有其他法律的配套規定，適用起來也有很大困難，難以認定壟斷，需要未來的《反壟斷法》提供足夠的反壟斷法律依據。
《反壟斷法》一直被認為是市場經濟的憲法，對市場競爭關系、國家和市場的關系和整個市場秩序有深刻的影響。各方圍繞《反壟斷法》制定的必要性、立法體例、調整對象、規制原則、執法機構的設置及其權力等一系列問題進行了廣泛而持久的討論、辯論和研究。《反壟斷法》（草案）雖然勾勒出反壟斷法的基本框架，但是仍然在進一步調整中，所以盡管《反壟斷法》已經進入立法程序的最后階段，但在近期出臺仍然具有不確定因素。
雖然利樂曾經被歐盟認定壟斷，但是歐盟和中國的市場競爭格局不同，有其自己的競爭法，歐盟處理壟斷的方法和結果只能作為我們處理利樂中國壟斷問題的借鑒。未來我國出臺《反壟斷法》之后，如果要對利樂壟斷采取法律規制，可能面臨一系列問題。
市場支配力及其確認標準
壟斷的普通意義是對供給和價格的控制，有關方面認為利樂在出售包裝機時搭售包裝材料，將其在包裝機市場上的支配力延伸到包裝材料，并且利樂在無菌包裝材料市場上索取壟斷高價，構成壟斷。
從反壟斷法理論上說，無論是索取壟斷高價的剝削性壟斷行為，還是搭售的妨礙性壟斷行為，構成兩種壟斷行為有一個共同的前提，即濫用市場支配力。根據世界各國反壟斷的立法和實踐，要確定一個市場主體進行壟斷首先需要證明它有“市場支配力”。具有市場支配力的企業具有一定的經濟實力，有能力在相當程度上獨立于它的競爭者、客戶和最終消費者而行為，為所欲為地實施其經營戰略，完全以符合自己利益的方式影響市場的競爭條件，妨礙相關市場的有效競爭。如果要說利樂壟斷，首先要證明利樂具有市場支配力。
關于市場支配力的認定標準有許多觀點，有所謂的市場績效標準，即如果一個企業的盈利大幅度超過了它在競爭性條件下的盈利，就可以認定該企業擁有市場支配地位；有所謂市場行為標準，即如果一個企業可以不受競爭者的產品價格以及其他方面經營決策而制定自己的產品價格或者其他方面的經營決策，這個企業就具有市場支配地位；還有所謂的市場結構標準，即如果一個企業在相關市場長期占據較高的市場份額，這本身就說明該企業具有市場支配力。
采取怎樣的判斷標準將直接影響對利樂行為性質的認定。市場績效標準難以讓人信服，因為其理論基礎是，在競爭性的市場條件下，企業的產品銷售價格應當等于邊際成本，而人們并不能精確確定企業的產品的邊際成本，邊際收益等于邊際成本也只是完全競爭模型的假設，市場行為標準又有循環論證之嫌，單純的市場結構標準也不合適，因為市場份額是歷史的、靜態的，它說明的是企業過去的競爭力，不能確定企業今后的市場地位。
認定利樂是否具有市場支配力需要合理而可操作的標準。未來應當綜合利樂的市場份額及能夠影響競爭的其他因素來判斷利樂的市場支配力，這些因素有，企業與其競爭者的市場份額之間的相對優勢（如果一個企業較其他競爭企業在市場份額上有相對優勢，盡管其絕對市場份額不大，仍然可能具有市場支配力；如果一個企業占有相當的市場份額，但較其他競爭企業在市場份額上不具有相對優勢，它仍然可能不具有市場支配力），市場的潛在競爭，企業的技術優勢等。
相關市場的界定
要判斷市場支配力，首先要界定相關產品市場，目的是確定市場規模，識別市場上競爭這以及主要客戶和消費者，這是非常重要的，相關產品市場范圍界定的大小將直接決定一個企業在該市場上所占市場份額的大小。
我們所熟悉的利樂公司的主要產品利樂包和利樂枕都是無菌紙質復合軟包裝材料，如果把無菌紙質復合軟包裝材料作為一個市場，利樂公司的產品占有絕對的市場份額。但是從產品替代性角度看，有相當一些其他種類的包裝材料在一定程度上能夠替代無菌紙制復合軟包裝，能夠滿足商品安全和穩定的儲藏、運輸需求。隨著中國飲料市場需求的迅速擴大和多元化，對包裝材料的需求也在迅速擴大和多元化，以包裝企業爭奪最為激烈的奶制品市場為例，按地域體系，乳品包裝可以分為本地包裝（銷售范圍1-100公里）、區域包裝（銷售范圍0-1000公里）和全國包裝（銷售范圍0-3000公里），按價值體系，乳品包裝又可以分為高檔包裝（屋脊包、ESL包裝、塑杯、利樂包）、物超所值包（無菌塑料袋、利樂枕），按材質，分為紙質包裝和塑料包裝，按儲藏溫度，分為常溫包裝和低溫包裝。如果把整個無菌包裝材料作為相關市場，利樂公司的包裝材料產品在其中的市場份額就小得多了。不同包裝材料需要相應的包裝機，這樣利樂公司的包裝機的市場份額也相對小了。
盡管泉林公司認為，紙質無菌包裝需要用專用設備，投資高昂，設備運轉需要昂貴和復雜的維修服務體系，行業的進入和退出壁壘很高，不同的包裝形式之間的競爭只有在客戶進行投資選擇時才產生，客戶一旦進入該領域，其后整個設備壽命期內被鎖定單一形式的包裝耗材上，但是從長期來看，隨著中國飲品市場的飛速增長，客戶依然能夠在不同包裝形式之間做出選擇，我們已經可以看到許多品牌的飲料已經使用了不同品牌和不同類型的包裝材料。
所以，把利樂產品放在不同的市場范圍內考察，它的市場份額會完全不同，產品市場界定越寬泛，競爭越激烈，利樂的市場支配力就越低，從產品的可替代性和它們之間的競爭角度看，應該對利樂產品的相關市場進行比較寬泛的界定，由此考察利樂的市場支配力。
銷售量和銷售額一般能夠較好地反映同一市場上的生產商或者銷售商的相對地位和力量。反壟斷執行機構確定市場份額時，可以采用市場信息，例如公司的評估報告及產業咨詢機構和行業協會的研究報告，還可以要求相關企業提供信息，但是這些是非公共的信息，經常涉及相關企業的商業利益，持久和復雜的反壟斷程序肯定會影響它們的經營，而且并不一定真正符合他們的利益，所以即便是反壟斷法規定了執行機構調查的權力和相關企業提供信息的義務，相信反壟斷程序進行起來也是相當困難甚至是尷尬的。
市場的可競爭性
一個市場主體可能因為技術、營銷、市場先入和政策優勢等因素占有相當的市場份額，但只要市場是開放的、可競爭的，這些優勢都不是絕對的。資本一定會流向高回報率的產業，只要市場不存在行政權力設置的壁壘，任何企業通過競爭取得的壟斷優勢都是暫時的，市場是競爭、壟斷、被超越、再競爭的過程。
利樂在上世紀70年代較早進入中國，在國內的包裝市場上已經形成自己相當的優勢，但是隨著中國的日益開放和市場需求增大，國際上其他包裝企業已經積極開拓中國市場，如美國的國際紙業公司、OI公司、瑞士工業集團（SIG）、澳大利亞ACI公司和法國圣戈班公司等跨國包裝巨頭，它們在華投資辦廠，已經形成對利樂公司的競爭，國內一些企業也發展很快，整個包裝市場的競爭日趨激烈，包裝材料的價格已經有所下降，國內一些知名飲料企業除了使用利樂產品，已經開始同時使用其他國內外企業的包裝材料了。
濫用市場支配力，實施壟斷行為的證明
現代反壟斷法不認為單純具有市場支配力就是壟斷。市場經濟條件下，獲得市場支配力是任何企業的目標，企業正是在這樣的追求下競爭，提高技術、經營和品牌，從而促進整個社會的發展，這是恰恰是市場機制所鼓勵的和需要的。構成壟斷除了要具有壟斷狀態，還要有壟斷行為。所以，要證明利樂壟斷，除了首先要確定利樂具有市場支配力，還要證明利樂實施了壟斷行為，也就是要證明利樂有搭售并索取壟斷高價的行為。
搭售和壟斷高價的構成
從本質上說，搭售是具有市場支配力的企業將其在某個市場的競爭優勢不正當地輻射到被搭售的產品或者服務的市場上，從而不公平地限制這些產品或者服務的競爭。構成搭售的首要要件就是存在兩種以上獨立的產品或者服務。
如果把利樂包裝機和利樂包裝材料絕對分割，將它們作為絕對獨立的兩個產品，這似乎是不合適的。利樂不是簡單供應設備和材料，它為客戶提供的產品是以包裝機和材料為載體的全面的包裝解決方案，利樂除為客戶提供加工設備、包裝設備和包裝材料、售后零配件服務等這些一般企業能夠做到的東西，還為客戶提供開發市場、教育消費者、市場營銷和開發新產品等服務。
利樂公司在與其客戶的合同中約定若干年中客戶使用約定數量的包裝耗材來抵扣包裝設備余款，這是利樂公司獨特的營銷方式，不但促進了銷售，還促進了國內飲品市場的發展。現代經濟理論認為，產品成本不僅包括生產成本還包括銷售成本，生產成本是創造產品和效用的費用，銷售成本則是創造需求和增加需求的費用。成本不僅僅是為了增加貨物的供給，需求也不是固定的東西，也需要經費去開拓。現在的廠商可能對銷售成本更加注意，利樂也是這樣的。對利樂的產品用戶來說，“設備捆綁材料”是一種融資和付款方式，通過這種方式，雙方能夠進行長期和深入的合作。競爭存在于同行之間，存在于企業和消費者之間，存在于交易企業之間，利樂和其他包裝企業競爭，雖然利樂并不直接面對消費者，但實際上也要應對來自消費者的競爭壓力，利樂和上下游企業之間的競爭局勢取決于雙方的市場力量，但一方絕對不會利用自己的市場力量完全壓制對方，因為雙方是互利關系，是相輔相成的。
另外，據利樂公司解釋，“設備捆綁材料”是出于保證包裝質量和穩定性的需要，這也是有一定的道理的，因為一般在出售機器或設備的時候，特別是在出售高科技產品的時候，賣家為了加強產品使用安全、壽命，提高企業的信譽和商品的聲譽，要求買家購買他們提供的零部件或者輔助材料也是合理的。如果兩個商品同時銷售符合商業習慣，一般就不認為構成搭售。利樂的紙質材料上有一種標識密碼，利樂公司罐裝機上的電腦只有識別這個密碼后才能工作，用其他公司的包裝紙罐裝機就不工作，利樂的識別校正系統的條形碼實是利樂的一項專利，如果反壟斷法沒有對專利有相反規定，其本身是受專利法保護。
構成搭售的另一個要件是違背消費者意愿進行銷售，但是利樂設備的使用者購買利樂包裝材料是違背意愿的嗎？有企業說利樂包材的價格高于其他企業的包材，如果他們可以選擇其他企業的產品就可以降低成本。但是，法律上的“意愿”不是人們的主觀愿望，它應該是具有現實性的人們的選擇傾向，通過人們的行為體現。交易中的買賣雙方都有自己的預期空間，都希望獲取最大的收益，如果雙方的預期空間有一定相交的地方，交易究竟在其中的哪個點達成，雙方各自獲得多少消費者剩余，這要取決于雙方的談判能力。任何人在交易完成后都有不滿意的地方，都覺得可以更好，沒有永遠完全滿意的時候。所以，意愿首先要具有現實性。前面說過，利樂提供的不是單一的產品，是全面的包裝方案，其包裝材料的價格是與一定品質的設備和服務聯系在一起的，和其他企業提供的產品實際是不同的，與利樂的價格不具有可比性，利樂公司的下游生產企業如果既希望得到利樂公司高品質的設備產品和服務，又希望能使用其他企業價格更低的耗材，可能必須支付其他較高的價格。這好比如果你選擇麥當勞里的經濟套餐，就必須接受也許你并不喜歡的可樂，如果我們想有更多的選擇，就必須按照比較貴的單價購買。既然許多企業選擇了利樂，這說明這對它們終究是最有利的，尤其是從前面說到的產品價值和財務安排上來說，即便有所不滿。
質疑利樂索取壟斷高價也缺乏說服力，不能僅僅依據利樂產品的價格比其他企業產品的價格高就認定利樂索取壟斷高價。
在現實生活中，每一個生產者的產品，由于在品質、商標、包裝和銷售條件（包括商店的位置、經營方式、服務態度、信譽）等方面的不同，會產生一定的差別，這就使每個生產者對他自己的產品擁有一定的壟斷權，從而直接或者間接索要較高的價格，獲得在市場存在正常和有效競爭的情況下不可能獲得的利潤。利樂正是以其產品給客戶創造獨特的價值獲得了相對其他企業的壟斷優勢。但問題是，前面說過利樂產品給客戶創造的價值是不同的，其他產品不能和其進行簡單的價格比較，完全競爭在現實中也是并不存在的，而且又如何能夠確定一個正常的和在有效競爭市場條件下的所應有的價格水平。強迫占市場地位的企業按照競爭條件下的水平制定價格比強化市場競爭的難度還要大，反壟斷法不應該成為進行價格管制的新的法律工具。
另外，僅僅因為利樂包裝成本占產品總成本30%以上，比重過大，就說這是壟斷高價，這是沒有道理的。水果和牛奶所以能夠從初級農產品變成商品，成為消費者手中的包裝果汁和牛奶，這其中的關鍵就是包裝，近年我國飲料市場的快速發展就離不開包裝技術的推廣和應用。況且我們都知道純凈水的包裝成本在總成本的比重恐怕更高，然而我們卻從來沒有提出過壟斷質疑。所以包裝成本占總成本的比重并不是判斷壟斷高價的依據。
認定反壟斷后的處理措施
在確認企業壟斷之后，更重要的如何處理壟斷，如何恢復競爭的秩序，這又遠遠難于壟斷的認定。如果利樂被認定壟斷，那么除了被處以罰款，還可能被禁止在銷售包裝機的同時捆綁包裝材料，如果是這樣，利樂公司可以相應調整自己的銷售策略，制定新的包裝機和包裝材料的價格體系，憑借其在資本、技術、服務、網絡方面的優勢，相信利樂仍然能夠在包裝材料市場上占據優勢，包括價格優勢，那時，恐怕又會有企業質疑利樂傾銷了。利樂制定其產品價格是其自主經營的一部分，無論如何法律和有關機構不能直接規定其產品價格，這樣的價格管制一定是愚蠢和武斷的，因為管制機構不一定是明智的，也不能充分預測管制給市場競爭帶來的影響。
任何處理措施的執行和維持都是需要資源的，其過程也是相當漫長和復雜的，恢復競爭秩序的初衷反而最后很可能產生攪亂市場秩序的結果。
進一步開放市場，發揮競爭作用，正確運用反壟斷法
從以上分析看出，質疑利樂壟斷在法律依據、法律分析和法律執行上都有許多障礙和困難。反壟斷在我們國家剛剛開始，解決這些問題不僅僅需要《反壟斷法》具體明確的規定，還需要通過實踐不斷探索。諾貝爾經濟學獎得主加里•貝克曾經說“無論是法官還是立法者都缺乏足夠的證據斷定一個企業到底是推動了競爭還是抑制了競爭。控制壟斷的更有效的辦法是鼓勵競爭者進入行業，包括國外的競爭者。”
中國政府如果對利樂這樣的跨國公司利用其在華市場的壟斷地位限制中國企業參與競爭的行為加以規制，必須以事實為依據，以法律為準繩，既要維護民族企業的利益，也要符合其推動競爭市場化的價值目標。在中國市場進一步開放的一段時期內，無菌包裝市場是向進一步競爭的方向發展的，國內企業和其他跨國公司都是利樂有力的競爭對手，充分發揮競爭的作用，以市場機制的力量制約壟斷行為比《反壟斷法》有效。
但是《反壟斷法》仍然是有重要意義的，有人認為利樂涉嫌與主要備件、零件和不包裝耗材料供應上結成杯葛同盟，拒絕向利樂以外的無菌包裝機和包裝耗材生產商提供關鍵性設備、零件和原材料，這些行為在壟斷法上是橫向限制競爭協議，是本身違法的，應該受到反壟斷法的制裁，反壟斷法要賦予執行機構相當的調查權力來調查事實。而且，無菌包裝市場的競爭格局在未來很可能形成寡頭壟斷的情形，這些寡頭廠商由于意識到彼此之間的競爭性，因而不再在產量和價格上相互斗爭，而是達成默契，共同維持一個使企業利潤達到最大化的價格水平，并分配與這一價格水平相對應的產量，從而瓜分市場，瓜分利潤，這時就是《反壟斷法》發揮作用的時候了。
