[ 曲宇輝 ]——(2005-3-5) / 已閱13211次
收回國有土地使用權有關問題的探討（三）
曲宇輝
新《土地管理法》[1] 實施以來，尤其是《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發[2004]28號）下發后，各級地方政府及其土地行政主管部門加強了對建設用地清理工作力度，一些地方已依法收回了一些土地，但也由此引起了一些訴訟。在這些訴訟中，對行政劃撥土地的收回是行政機關依據國家公權力、依據行政職權作出的行政行為，各方面都一致認同。但對出讓土地使用權的收回，不僅原、被告雙方，包括法院的同志，對這些訴訟應按行政訴訟還是民事訴訟審理，都存在不同的看法。
筆者在《收回國有土地使用權有關問題的探討（一）》中，已對收回土地使用權行為的性質，按行政處罰的“收回”、土地使用權期滿的“收回”和其他法定事由的“收回”作了分類，這種分類是按“收回”原因的分類。本文討論：收回出讓土地使用權是行政行為還是民事行為，以及由此引起的不服收回出讓土地使用權的訴訟應屬于行政訴訟還是民事訴訟。
一些同志認為，收回出讓土地使用權是縣級以上人民地方政府及其土地行政主管部門的行政職權，是行政行為，由此引起的訴訟都應作為行政訴訟。這種觀點，還至少可以得到下述理由的支持：一是土地出讓的行為性質是行政行為，只有土地行政主管部門才能出讓土地，二是《國有土地使用權出讓合同》的性質是行政合同或者說是政府經濟合同，只有土地行政主管部門才能代表政府簽訂《國有土地使用權出讓合同》，三是屬于依照《城市房地產管理法》和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的規定“依法收回”。
另一些同志認為，對《國有土地使用權出讓合同》中約定的四種收回情形[2]，是雙方履行《國有土地使用權出讓合同》，由“甲方”依合同約定收回“乙方”的土地使用權，因此這四種“收回”是民事行為，由此引起的訴訟，應作為民事訴訟。
筆者的觀點，試圖以土地出讓的行為性質、土地使用權出讓合同的性質、或者以《城市房地產管理法》有無規定、《國有土地使用權出讓合同》有無約定，來分析收回土地使用權的行為性質是行政行為還是民事行為，是徒勞的。因為在土地出讓、土地使用權出讓合同以及土地出讓后對土地使用者的監督中，土地行政主管部門都是雙重身份，雙重角色：既是行政機關，又是合同當事一方；既有依據行政職責的權利、義務，又有甲方的權利、義務。而受讓人的身份也是雙重角色：既是行政管理相對人，又是合同當事一方；既有作為行政管理相對人的權利、義務，又有作為乙方的權利、義務。分析收回土地使用權行為的性質是行政行為還是民事行為，不可一概而論，應當具體情況具體分析。分析的落腳點，應放在“收回”這一具體行為，是作為行政機關依行政職權的行政行為，還是作為“甲方”依合同約定的民事權利。
1、行政處罰的“收回”，是因土地使用者違反法律法規禁止性規定，由行政機關作出的行政處罰行為，這類“收回”所引起的訴訟，是行政訴訟。
2、土地使用權期滿的“收回”，應分為兩種情況對待，一是因受讓人沒有提出續期申請而“收回”，此種情況下可以看作是雙方履行《國有土地使用權出讓合同》，由“甲方”依合同約定收回“乙方”的土地使用權，因此屬于民事行為，由此引起的訴訟，應作為民事訴訟；二是因受讓人申請續期但依照規定未獲批準而“收回”，如果對“收回”這一行為有爭議，應以“不批準”這一具體行政行為為行政訴訟標的。但是，在土地使用權期滿的“收回”中，無論對“收回”有無爭議，對“收回”過程中的地上建筑物、其他附著物的相應補償問題的爭議，都應作為民事訴訟，因為此時的補償都是“甲方”對“乙方”的補償。
3、其他法定事由的“收回”，其行為主體是行政機關而非“甲方”，權力依據是國家公權力而非民事權利，因此，這類“收回”是依據行政職權作出的行政行為，由此引起的訴訟，應作為行政訴訟。包括因“收回”過程中涉及的對地上建筑物、其他附著物的相應補償問題的訴訟，也是行政訴訟，因為此時的補償，是國家補償，并非“甲方”補償。
4、前面討論以外的另一種情形，即受讓人不能按時支付土地使用權出讓金，被出讓人解除合同而收回土地使用權[3]，是“甲方”因“乙方”違約而依據《國有土地使用權出讓合同》的約定，收回“乙方”的土地使用權，是一種比較典型的甲乙雙方之間的民事行為，由此引起的訴訟，應作為民事訴訟。但在實際操作中，應按照《中華人民共和國合同法》第96條[4]的規定，以通知形式解除合同。若使用《收回國有土地使用權決定書》，會被誤認為是行政機關依行政職權收回土地使用權。
[1] 這里指1998年8月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議修訂的《土地管理法》。
[2] 國土資源部、國家工商行政管理局關于發布《國有土地使用權出讓合同》示范文本(GF-2000-2601)的通知（國土資發[2000]303號），有四種情形，可以收回土地使用者的土地使用權，第一種情形是受讓人超過合同約定的動工開發日期滿2年未動工開發的，出讓人可以無償收回土地使用權；第二種情形是土地出讓期限屆滿，受讓人沒有提出續期申請，或者雖申請續期但依照規定未獲批準的，出讓人代表國家無償收回土地使用權，并根據收回時地上建筑物、其他附著物的殘余價值給予受讓人相應補償；第三種情形是在特殊情況下，根據社會公共利益的需要，出讓人依照法定程序報批后，提前收回土地使用權，并根據收回時地上建筑物、其他附著物的價值和剩余年期土地使用權價格，給予受讓人相應的補償；第四種情形是受讓人不能按時支付土地使用權出讓金，延期付款超過6個月的，出讓人有權解除合同，收回土地。
[3] 見前引[2] 第四種情形。
[4] 1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第96條規定，“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力”。
