[ 劉江 ]——(2005-3-19) / 已閱24623次
同時，法官的釋法能力高低又影響了民事判決的權威性，權威來自專家，來自法律精英。如果法官團體是由法律家團體構成，那么，基于其知識背景、訓練方法、法律思維方式的一致，會凝聚并形成一個所謂的“解釋的共同體”（Interpretive Community），這個共同體具有公認的聲望，聲望助長了權勢，權勢的正當運用又愈發抬高著聲望。[30]這是個良性循環。從微觀上考量，法官的魅力是其所擁有的理性和良知，這個品質可以直接從判決中探求。精英法官的裁判應當像一篇說理充分、思維嚴密、邏輯嚴謹的論文，這是大眾法官所不及的。而判決令人信服的權威性則是來自判決的說理性，因為當事人之間之所以選擇民事訴訟，是尋求一個說理的方式，法院就應該先提供這么一個環境，然后根據法律用說理的方式（判決）說服當事人，這一點現在我們做得很不到位，所以司法文書也在探求改革之路。我認為裁判的質量取決于法官的水準，故司法文書改革的關鍵仍在改革法官。很難設想大眾法官有能力寫出振振有辭、充滿說服力、以嚴密法律推理為基礎的裁判。歸根結底，法官與大眾、與其他法律工作者的區別在于其精于運用法律。司法活動的終極目標是“應當致力于培養所有有有關人員——當事人，旁觀者和公眾——的法律情感（即對法律權威積極的內在信仰——筆者注）。”[31]可見，法官精英化與判決的權威性有因果關系。
基于此我樂觀的預測，改革的成功有助于法院執行難問題的改善和判決之既判力的維護。執行難問題在外國不那么突出，因為司法權威深入人心，沒有多少人膽敢挑戰法院，哪怕總統也對其敬畏三分。拒不履行法院的判決是冒天下之大不韙的非理性之舉，所以如一位留學生所言，外國法院“很有面子”。就確定判決而言，其所以具有既判力，其原因之一是法院審判權和法官的權威為社會普遍認可、尊重。“在我國，法院、檢察院可頻繁發動再審程序，判決的既判力和權威因此受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序，在這樣的再審機制下，卻大失所望。” [32]這根源何在？當事人否定既判力，是因為他們從判決中看不到期盼的正義，這個主要歸責于法律的不公和審判的不公，后者法官要負責。法院自己也不尊重既判力，因為既判力的前提支撐是判決的普遍公正性的假設，以不公正為極少數。“承認既判力，就應有當事人接受既判力所致的不利益（個案不公正）的正當依據：維護法的權威性和安定性、當事人已經接受充分的程序保障等。” [33]可見，我們正是不具備既判力正當性的前提要件，才使民事訴訟法第141條和第158條確定的既判力理論落空。因此，法官的公正司法有利于既判力的維護和執行難的改善。
4、 法官精英化有利于使訴訟經濟。
粗看這個論斷好象是不成立的，顯然法官的待遇就必須馬上提高了，法官精英化需要制度性成本。法官高薪制的直接結果就是納稅人要多掏錢了，訴訟費用也會水漲船高。這算的只是小帳，根據美國芝加哥大學教授波斯納的觀點，審判活動中的經濟耗費主要有兩種形式：一是由于法院作出了錯誤的裁判而帶來的“錯誤耗費”（error costs），二是在法院進行審判、制作判決過程中直接產生的耗費，簡稱為“直接耗費”（direct costs）。審判活動的主要目的就在于最大限度地減少法律程序運作過程中的這種“錯誤耗費”和“直接耗費”。[34]精英法官所具有的法律專業素質可以在很大程度上降低法官在適用法律上可能犯的錯誤，即使案件的客觀真實無法憑人力達到，至少法律真實將可以獲得。這樣一來，“錯誤耗費”將有望大幅降低。如上面已分析過，確定判決的既判力若能得到維護和尊重（即減少了當事人的上訴、再審），法院判決可以得到有效執行，那么訴訟的“直接耗費”也將大大降低。
此外，法官精英化會導致合議制的衰微（具體原由下文將深入分析），即法官群體總人數將將減少，那么所需供養他們的財政支出也將銳減。以下這個數據是很好的證明：“我國法官無論是絕對人數還是按人口比例都比其他國家要高，但人均受理的案件則比其他國家要低的多，我國1996年的人均辦案數約為21件，1998年約為34.5件，而美國法官每年的平均辦案數大約在300—400件左右，比我國法官的辦案數高出10—15倍。” [35]因為支付給精英法官的“高薪”不必要達到現在大眾法官薪水的10—15倍，所以這種改革是經濟的，也是有效益的。另外，法官精英化還會為一國司法制度增添聲譽，昭示國家對法律主體權利的維護和尊重，間接促進國際信任[37]和交往，產生出巨大的文化、經濟、政治上的無形收益。如此算來，法官精英化的收益遠大于成本支出，是一種經得起時間博弈的最優制度選擇。
5、 法官精英化會導致合議制的衰微。
法官精英化會導致合議制的衰微是一個普遍存在的現象：“在美國，合議處理的案件只占案件總數的10%以下。無論在英美法系還是大陸法系國家，合議制的適用范圍均不斷縮減。”[36]那么這種現象的背后蘊藏著什么原因呢？筆者試圖運用“語境論”來分析法官精英化與合議制式微的關系。語境論告訴我們一種制度的存在必有其歷史正當性和合理性，同時不能把這種正當性絕對化，而應該從歷史的場域來考察它。簡單概述我國廣泛采用合議制度的主要原因是：（1）合議制與司法民主的要求一致；（2）合議制這種集體決策機制可以彌補個體決策的局限和缺陷，保證辦案質量，因為法官整體素質不高是我們的現實；（3）合議制有利于內部監督，提高司法腐敗成本，一定程度上防止司法腐敗；（4）降低個體決策者因決策而產生的職業風險。可以認為，合議制盛行是在形式主義民主盛行、法官素質不高、法院受案數不多等計劃經濟背景下的產物。而隨著市場主義經濟的建立和發展，人們的經濟意識提高，權利意識萌芽，社會關系的復雜，我們正從“熟人社會”向“陌生人社會”演進，法院的受案數也飚升。既然合議制賴以存續的社會條件以發生了重大變化后，原本具有正當性的制度正逐漸失去其正當性而催生改革之必要。事實上合議制正在逐漸顯現其主要弊端：（1）合議制“形合實獨”，受制于部分法官“話語權”的衰弱以及制度設計上的原因導致的合議庭裁判權的不穩定。合議庭之上還有業務庭庭長、分管副院長、院長和審委會，他們都可能會奪走合議庭的裁判權；（2）合議制這種集體決策機制具有低效率、高消耗的弊端；（3）合議制不利于裁判責任的有效落實，法官個體的責任感降低。可見，合議制弊端事實上消磨了合議制的優點，使本來選擇合議制的理由退化為“可能性”，經不起現實的考問。而為精英法官量身定做的獨任制，同樣能通過程序來有效保障訴訟的民主參與、抑制司法專橫和司法腐敗，最終作出公正合理的智慧判決，即同樣具有合議制的優點但還有司法效益的好品質。所以法官精英化會導致合議制的衰微是一個必然的也是合理的結果。當然，筆者也不是完全否定合議制的價值，有些使精英法官也感困惑的疑難案件，仍需要精英的聚會，只是這種情況只占很少數罷了。
結語
綜上，要推進我國民事審判改革，應從提高法官的法律素質著手，建設高素質的法官隊伍。一支精英法官把守的司法系統，是人們對社會公正、正義得以兌現的最后一家銀行。司法的正義是社會的最后正義。正義的守護者無疑當是法律的精英，他們要超脫于社會，擺脫政治等社會利益團體的影響，甚至能解決政治糾紛。只有精英團體才能擔負這個重任。“我國正處于一個向社會主義市場經濟體制轉軌的偉大的改革時代，在這一過程中，傳統沉寂和諧的靜態農業社會模式已被動態的、喧囂的工業社會所取代，人與人之間基于血緣地緣的傳統身份關系正讓位于基于利益而聯系的現代交往關系。在這種交往關系中，因利益多元而產生的利益沖突大量發生，作為法治國家中實現權利的最終和最重要救濟手段的司法越來越受到人們的關注和重視，社會治理過程對司法作用的仰賴也空前增強。” [38]在市場經濟需要高度發展的今天，隨著社會轉型、經濟活動，尤其是跨國貿易的開展，經濟全球化必然會使社會糾紛激增，如果民事糾紛得不到有效解決，對內會激發社會矛盾、階級沖突，導致社會動蕩，影響社會的安定，對外產生國際爭端，甚至引發政治危機。“法院不受尊重，國家走向衰亡。”也許一種根本解決之道就是司法機制的完善，以消解社會不滿，其中尤以民訴的完善為標志。“可以說，法官的精英化程度是我國司法改革能否取得理想成效的決定性因素，是司法現代化的重要指標。” [39]
我國民事審判制度的改革最近比較平靜，“發端于80年代后期，以訴訟制度為切入口的中國司法改革發展到九十年代末已進入了‘瓶頸’時期，體現對抗制精神的訴訟制度的改革在司法實踐中遇到了與傳統職權主義訴訟模式相適應的司法體制的越來越激烈的摩擦和對抗。” [40]但我仍希望，平靜之下是在孕育一個新的改革，現在的平靜是對已有改革的總結和反思，并對將來的改革運籌帷幄，準備條件。作為學習法律的我總想發現一劑有益于民事審判制度改革的良方，雖然內心深處仍然十分猶豫。因為制度構建與建筑大廈不同，前者誰也無法設計出藍圖然后確保實施中不走樣，改革中丟失掉的和被添加的東西都難以預計。這里也存在著法治的建構論與本土資源論的紛爭。此外，對審判權行使主體的改革會影響許多利益團體的既得利益，所以改革的難度和阻力可以想象。筆者姑且初生牛犢，大言不慚一番，也算是無知者無畏了。
注：
*[美] 德沃金：《法律帝國》，中國大百科全書出版社，1996年版，第61頁
[1] 賀衛方：《運送正義的方式》，上海三聯書店，2002年12月第1版，第143頁。
[2] 《基層法院法官專業化問題——現狀、成因與出路》http://www.china-review.com/execute.asp?path=/content_files/zsl-3-jcfgzyhwt.htm20010810/zsl-3-jcfgzyhwt.htm&luntantitle=基層法院法官專業化問題
[3] 參見賀衛方：《運送正義的方式》，上海三聯書店，2002年12月第1版，第63頁。
[4] 筆者注：漢密爾頓有一句話：“就人的本性而言，對一個人的生存有控制權，就等于對一個人的意志有控制權。”行政領導對法官的獎懲、升降，甚至是飯碗都有控制權，法院的經費依靠地方，所以法官不獨立才是正常現象，對法官的超道德的苛求是不現實的。
[5] 許章潤等著：《法律信仰——中國語境及其意義》，廣西師范大學出版社，2003年12月第1版，第4頁到第6頁。
[6] 《中華人民共和國民事訴訟法》第六條 民事案件的審判權由人民法院行使。
[7] 《中華人民共和國民事訴訟法》第四十條 人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數，必須是單數。適用簡易程序審理的民事案件，由審判員一人獨任審理。 陪審員在執行陪審職務時，與審判員有同等的權利義務。
[8] 《中華人民共和國人民法院組織法》第十一條 各級人民法院設立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題。
[9] 王利明、姚輝：《人民法院機構設置及審判方式改革問題研究》，《中國法學》1998年第2期，第7頁。
[10] 參見：齊紅《中國法院在當今權力結構中的地位與走勢——北京大學司法研究中心研討會紀要》中朱蘇力教授的發言，《法學》1997年第12期，第61—62頁。
[11] 李昌道 董茂云《審判制度比較研究》，載于《比較法研究》2003年第1期，第69頁。
[12] 蘇力：《法官遴選制度考察》，載于《法學》2004年第3期，第18頁至第19頁。
[13] 同上，參見：第12頁至第15頁。
[14] 葉自強《從傳統自由心證到現代自由心證》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。
[15] 波斯納著：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社，1997年6月1版，第31—32頁
[16] 所謂身份法官制度，就是現行的法官管理制度。其特點為：按法官的行政級別實行分類管理，不同級別的法官享受的待遇不同；中級法院以上的法官在實質上當然享受高出其下一層次的待遇，并在權力上既可以是初審法官又可以是終審法官；基于身份的存在，院長庭長審判員書記員形成金字塔式的管理體制，等。其弊端已多有論述，如地方保護主義、金錢案關系案人情案等。身份法官制度的實質并不是如一些學者論述的是計劃經濟的產物，而是封建官本位的殘毒。 （參見http://www.findlaw.cn/lawschool/html/2004-3-10/2004310152831.htm《司法改革的理念》）
[17] [美]波斯納：《法官最大化什么？》，《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001版。
[18] 賀衛方：《運送正義的方式》，上海三聯書店，2002年12月第1版，第146頁。
[19] 參見葉自強： 《民事訴訟的變革》，法律出版社，2001年9月第1版，第276頁。
[20] 博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年版，第55頁。
[21] 參見葉自強： 《民事訴訟的變革》，法律出版社，2001年9月第1版，第1到第3頁。
[22] 參見陳瑞華： 《程序正義論——從刑事審判角度的分析》，《中外法學》1997年2月。
[23] [德]B·魏德士 《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社，2003年版，第301頁。
[24] 參見陳金釗、吳丙新等：《關于“法律方法與法治”的對話》，載于《法學》2003年第5期，第10頁。
[25] R.Pound,Interretion of Legel History.1940.P.1.轉引自葉自強《從傳統自由心證到現代自由心證》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。
[26] 唐宏強 黃浴宇： 《法官地位的經濟學分析——以美國為范例的考察》，《西北政法學院學報》，2003年2月。
[27] 參見黃勝春、陳祥軍： 《從司法公正看我國裁判文書的改革》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。
[28] 夏勇 主編《走向權利的時代》，中國政法大學出版社，2000版，第184頁。（系賀衛方《通過司法實現社會正義——對中國法官現狀的一個透視》一文）
[29] 肖揚：當代中國司法體制[M].北京：中國政法大學出版社，1998.1.
[30] 夏勇 主編《走向權利的時代》，中國政法大學出版社，2000版，第215頁。
[31] [美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與宗教》，第59頁。
[32] 江偉 主編《民事訴訟法》，復旦大學出版社，2002年12月第1版 第73頁。
[33] 同上。
[34] 陳瑞華： 《程序價值理論的四個模式》，載于《中外法學》1996年第2期。
[35] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2001年版，第467頁。
[36] 左衛民 湯火箭 吳衛軍著《合議制度研究》，法律出版社，2001年版，第65頁。
[37] 筆者注：出于對中國司法制度的不信任，比如許多廢除死刑的西方國家，都不愿意同我國簽訂有關引渡的國際條約。我國只同很少的國家間有引渡條約。這種國際間的不信任造成的司法上的不協作，對我們很不利。司法問題容易被人利用而產生政治問題。
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