[ 齊匯 ]——(2005-3-23) / 已閱27423次
按照小野清一郎的觀點(diǎn)，行為人只要以妨害家庭平穩(wěn)的方式進(jìn)入住宅的，就是侵入住宅，至于此種行為是否違背了住宅權(quán)人的意思，并不是被考察的范疇。例如，乘丈夫不在，妻子與人在家中通奸，無(wú)論丈夫?qū)Υ耸欠癖硎就瑯樱疾环梁Ρ咀锏某闪ⅰ＿@樣的理論表現(xiàn)了一種客觀主義刑法學(xué)的基本立場(chǎng)，其試圖將權(quán)利人的主觀許諾架設(shè)在犯罪構(gòu)成之外，完全通過(guò)加害人的行為和客觀上造成的損害來(lái)判斷此罪的成立。這種理論透射著一種濃重的家庭本位的刑法理念，在一定的程度上剝奪了個(gè)人或者家庭對(duì)于一些事物的自我處置的處分權(quán)。小野清一郎的理論可以稱(chēng)為“客觀的平穩(wěn)侵害說(shuō)”。
而事實(shí)的平穩(wěn)說(shuō)成為了大多數(shù)學(xué)者的觀點(diǎn)。如團(tuán)藤重光指出，侵入住宅罪的法益“不是法律上的權(quán)利，而是事實(shí)上的住宅平穩(wěn)”；“在住宅中共同生活的所有人，都享有該住宅的平穩(wěn)應(yīng)受到保護(hù)而不受外部侵害的利益，這便是侵入住宅罪的保護(hù)法益”。 在事實(shí)住宅平穩(wěn)說(shuō)當(dāng)中值得提及的是瀧川幸辰的學(xué)說(shuō)。他說(shuō)：“住宅是各人的城堡，個(gè)人在住宅中享有安全生活的保障。”“侵入住宅，意味著進(jìn)入住宅的行為違反了住宅的支配者的意志；對(duì)住宅的支配是一種事實(shí)關(guān)系，而不是有無(wú)法律上的權(quán)利的問(wèn)題”。 隴川的這種學(xué)說(shuō)帶有主觀主義的一些色彩，因此被稱(chēng)為“主觀的平穩(wěn)侵害說(shuō)”。
有這樣一個(gè)案例，某企業(yè)商品促銷(xiāo)員來(lái)到某住戶(hù)的住宅門(mén)口推銷(xiāo)企業(yè)的產(chǎn)品。房屋的主人在住宅的門(mén)口用貼紙明示“拒絕推銷(xiāo)”，而推銷(xiāo)員依然敲門(mén)進(jìn)入。主觀的平穩(wěn)侵害說(shuō)認(rèn)為，住宅的平穩(wěn)是指住宅的居住者或管理者以自由意志支配住宅的狀態(tài)，違反居住者或管理者的意思或推定意思而進(jìn)入的行為就是侵害住宅平穩(wěn)的行為，屬于“侵入”住宅。客觀的平穩(wěn)侵害說(shuō)認(rèn)為，侵入是指以侵害住宅平穩(wěn)的樣態(tài)進(jìn)入住宅。依照客觀平穩(wěn)侵害說(shuō)的觀點(diǎn)，主觀因素和客觀因素都是他們需要考量的范圍。主觀方面考察行為人有沒(méi)有違背住宅權(quán)人的意思而進(jìn)入是認(rèn)定“以侵害住宅平穩(wěn)的樣態(tài)進(jìn)入住宅”的關(guān)鍵因素，但是這并不是主導(dǎo)性因素。真正具有決定性作用的是在現(xiàn)實(shí)中有沒(méi)有造成對(duì)于家庭平穩(wěn)的破壞。就本案而言，依據(jù)主觀平穩(wěn)侵害說(shuō)，推銷(xiāo)員明明知道住戶(hù)對(duì)于推銷(xiāo)的行為將予以拒絕，也就是推銷(xiāo)的行為不符合住宅權(quán)人允諾的條件，但是其卻依然進(jìn)入到住宅權(quán)人的住宅之內(nèi)進(jìn)行推銷(xiāo)活動(dòng)，這違反了居住者或管理者的意思或推定意思，此行為屬于侵害住宅平穩(wěn)的行為，可以評(píng)價(jià)為“侵入”住宅。依客觀平穩(wěn)侵害說(shuō)的觀點(diǎn)，推銷(xiāo)員雖然敲門(mén)而入的行為違反了被害人的意思，但是由于這種行為在事實(shí)上并沒(méi)有侵害住宅平穩(wěn)，故不成立犯法侵入住宅罪。
雖然平穩(wěn)說(shuō)在日本成為了通說(shuō)，但是后來(lái)也越來(lái)越多的遭受到不同學(xué)者的批判。批判的理由在于：第一，小野清一郎的客觀的平穩(wěn)侵害說(shuō)在一定的程度上剝奪了當(dāng)事人的自我處分權(quán)，使得“國(guó)家的手”伸到了家庭內(nèi)部，這對(duì)于整個(gè)社會(huì)來(lái)說(shuō)并不是好事。而且這種理論認(rèn)為行為人對(duì)于住宅的侵害是對(duì)團(tuán)體利益的侵害而并非對(duì)個(gè)人利益的侵害，這容易擴(kuò)張刑法的打擊范圍，使侵入住宅罪帶有某種社會(huì)刑法的意味；第二，平穩(wěn)說(shuō)中間的平穩(wěn)到底是一個(gè)什么樣的概念，在學(xué)者的論述中體現(xiàn)的并不充分和明顯，給司法操作留下了過(guò)于寬泛和模糊的解釋空間，這將對(duì)法治的同一造成一定的危害。第三，平穩(wěn)說(shuō)中間的主觀說(shuō)和住宅權(quán)說(shuō)沒(méi)有什么本質(zhì)的區(qū)別，二者在實(shí)質(zhì)上具有一致性，并不能很好的將其區(qū)分開(kāi)來(lái)。
4、新住宅權(quán)說(shuō)
在批判平穩(wěn)說(shuō)的過(guò)程中產(chǎn)生了新住宅權(quán)說(shuō)。新住宅權(quán)說(shuō)中的住宅權(quán)概念與戰(zhàn)前日本刑法中的住宅權(quán)概念有所不同，它是由個(gè)人的自由權(quán)和自我決定權(quán)為基礎(chǔ)的住宅權(quán)觀念。在新住宅權(quán)說(shuō)的內(nèi)部，學(xué)者們抱有不同的立場(chǎng)，簡(jiǎn)言之可以分為江家義男的支配自由的住宅權(quán)說(shuō)、平野龍一的許諾權(quán)的住宅權(quán)說(shuō)和大場(chǎng)茂馬提出的管理的支配權(quán)的住宅權(quán)說(shuō)。由于平野龍一的學(xué)說(shuō)在新住宅權(quán)說(shuō)中比較具有代表性，因此本文僅僅就平野龍一的學(xué)說(shuō)予以展開(kāi)探討。
平野龍一在其一篇名為《刑法各論的諸問(wèn)題4》中指出，住宅權(quán)不一定是民法上的權(quán)利，而且“與自由相似的獨(dú)特的法益”；不管行為人以怎樣的平靜的方式進(jìn)入住宅，居住者都享有不允許他人進(jìn)入自己住宅的自由，即使是平靜地、公開(kāi)地進(jìn)入，但是只要違反居住者地意思，就成立侵入住宅罪。因此，只要進(jìn)入的行為本身得到了居住權(quán)人的承諾，即使行為人的進(jìn)入目的是不當(dāng)?shù)模膊荒艹闪⒈咀铩?
從平野龍一的大量文章和論述中我們可以基本的歸納出平野這一學(xué)說(shuō)的幾個(gè)基本特點(diǎn)。第一，就其采取的學(xué)說(shuō)理論而言，平野采取了新住宅權(quán)說(shuō)，認(rèn)為侵入他人住宅的行為所侵害的法益是冒犯了住宅權(quán)人的自主決定權(quán)和允諾的權(quán)利，屬于對(duì)個(gè)人法益的侵犯；第二，關(guān)于侵入概念采取意思侵害說(shuō)，即只要違法住宅權(quán)人的意思進(jìn)入住宅的行為，如沒(méi)有正當(dāng)?shù)睦碛桑礃?gòu)成侵入住宅罪；第三、平野對(duì)于承諾的效力采取事實(shí)上的承諾說(shuō)，只要居住者事實(shí)上給予承諾，即使這種承諾是由于意思表示不真實(shí)而作出的，也可以阻卻違法性。這樣的認(rèn)識(shí)也在很大的程度上限定了刑法處罰的范圍，避免了很多不必要的冤案。
5、綜合說(shuō)
綜合說(shuō)是住宅平穩(wěn)說(shuō)和新住宅權(quán)說(shuō)的綜合，其代表人物是大谷實(shí)。大谷實(shí)認(rèn)為就事實(shí)的住宅平等說(shuō)而言，法益與法益主體相分離，沒(méi)有看到享有私生活的平等就是法律上的權(quán)利；另一方面，其也指出平野龍一的學(xué)說(shuō)沒(méi)有看到許諾權(quán)的根據(jù)是對(duì)自己的住宅的管理、使用權(quán)。大谷實(shí)認(rèn)為，侵入住宅罪的法益是對(duì)自己的住宅或者看守的場(chǎng)所的平穩(wěn)的利用、支配權(quán)；平穩(wěn)地利用、支配一定場(chǎng)所的狀態(tài)，就是住宅權(quán)；住宅權(quán)是以管理、支配一定場(chǎng)所的事實(shí)為前提而產(chǎn)生的，權(quán)利人通過(guò)不使他人侵害其管理、支配狀態(tài)而保護(hù)私生活或者業(yè)務(wù)的平等。
綜合說(shuō)試圖綜合住宅平穩(wěn)說(shuō)和新住宅權(quán)說(shuō)，但是在實(shí)際處理問(wèn)題方面依然偏向于新住宅權(quán)說(shuō)的基本立場(chǎng)。綜合說(shuō)只是對(duì)于兩種學(xué)說(shuō)綜合的一種嘗試，這種嘗試在實(shí)際運(yùn)用中的效果并不好，因此司法實(shí)踐中鮮有采取綜合說(shuō)的情形。綜合說(shuō)沒(méi)有解決住宅平穩(wěn)說(shuō)和新住宅權(quán)說(shuō)之間一個(gè)很關(guān)鍵的問(wèn)題，那就是破壞住宅生活的平穩(wěn)與侵害住宅權(quán)人的允諾權(quán)和自由權(quán)之間到底有什么聯(lián)系，兩者是并列的關(guān)系還是相互包容的關(guān)系，這個(gè)問(wèn)題還沒(méi)有得到解決。
6、相對(duì)化說(shuō)與多元法益保護(hù)說(shuō)
相對(duì)化說(shuō)是以住宅平等為基調(diào)的。熊谷直之助是最早主張相對(duì)化說(shuō)的學(xué)者之一。他說(shuō)：“就私人住宅而言，住宅內(nèi)的居住者的生命、身體的自由、財(cái)產(chǎn)的安全是住宅平穩(wěn)的核心；就官?gòu)d和事務(wù)所的建筑物而言，除了上述內(nèi)容之外，業(yè)務(wù)不受妨礙是建筑物平穩(wěn)的核心。” 由于私人住宅與官?gòu)d住宅的建筑物的平穩(wěn)核心不同，各自的保護(hù)法益也不同。在評(píng)價(jià)時(shí)應(yīng)當(dāng)分別對(duì)待之。
多元的法益保護(hù)說(shuō)是由關(guān)哲夫所主張的。他說(shuō)，社會(huì)現(xiàn)實(shí)的生活中存在著種種利益，必須用刑罰繼續(xù)保護(hù)時(shí)才是法益，故法益的概念由兩個(gè)部分組成：一是利益，二是法律保護(hù)的必要性。法律保護(hù)的必要性分為兩種：一是社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中存在的利益本身是否需要法律保護(hù)；二是對(duì)相互沖突的法益進(jìn)行比較衡量，看是否需要以法律保護(hù)其中的某種利益。某種犯罪的法益內(nèi)容，并不是由刑罰法規(guī)一義地規(guī)定地，在理論上具有根據(jù)對(duì)象地種類(lèi)使保護(hù)的法益內(nèi)容個(gè)別化的余地。
總之，這些非一元化的學(xué)說(shuō)和理論都是試圖從多方面多角度來(lái)論述住宅平穩(wěn)所期望達(dá)到的理想狀態(tài)。對(duì)于不同性質(zhì)的建筑物，法律應(yīng)當(dāng)從多元的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)，單單一個(gè)角度來(lái)評(píng)價(jià)所有類(lèi)型的住宅，從而規(guī)定同一的適用標(biāo)準(zhǔn)，指明同一侵害的法益，是一種機(jī)械的不生動(dòng)的辦法，其缺乏靈活性的特點(diǎn)總會(huì)招致不公正的產(chǎn)生，因此多元或雙向的角度的分析就顯得十分必要。但是，現(xiàn)代社會(huì)整體呈現(xiàn)出多元化的發(fā)展趨勢(shì)，建筑物的類(lèi)型及其用途總是在不斷的變化發(fā)展之中，因此如果對(duì)于每一個(gè)類(lèi)型的住宅都用刑法加以詳細(xì)的規(guī)定，將破壞刑法的整體美觀，況且這種面面俱到的立法方式早在200多年前的《普魯士邦法》制定并實(shí)施后就遭到了否定。所以這種多元化的出發(fā)點(diǎn)是希望通過(guò)區(qū)分不同的類(lèi)型住宅達(dá)到公平、正義的效果，但是其最后可能將造成刑法的濫用和邏輯體系的混亂，對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)這樣的刑法將是一種危害。
三、我國(guó)刑法學(xué)說(shuō)的基本立場(chǎng)
從現(xiàn)行法的角度來(lái)看，我國(guó)新舊刑法均將非法侵入住宅罪安排在“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章中，就《刑法》第144條規(guī)定：“非法管制他人，或者非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處3年以下有期徒刑或者拘役”。新《刑法》第245條第一款規(guī)定：“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處3年以下有期徒刑或者拘役”。第二款規(guī)定：“司法工作人員濫用職權(quán)，犯前款罪者，從重處罰”。根據(jù)本罪在法定犯罪形態(tài)的描述而言，我們很難看出侵入住宅罪所保護(hù)的法益究竟為何物，因此這里存在一個(gè)解釋和運(yùn)用的空間。
雖然現(xiàn)行法的條文中間并沒(méi)有找到合適的證據(jù)，但是從《刑法》制定當(dāng)時(shí)一些權(quán)威學(xué)者的論述中我們可以找到一些傾向性的答案。如1984年由高銘暄老師主編的《刑法學(xué)》中指出：“我國(guó)刑法把非法侵入住宅罪放在侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中，是從保護(hù)公民人身安全和人身自由來(lái)考慮的。住宅是公民居住、生活和休息的場(chǎng)所。非法侵入住宅，必然影響公民的人身安全和生活安寧，使他們不能安心投入到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。對(duì)非法侵入他人住宅的行為，采取法律制裁，這對(duì)保護(hù)公民的人身權(quán)利，維護(hù)社會(huì)秩序，具有重要的意義”。“本罪在客觀方面表現(xiàn)為非法侵入他人住宅的行為。這種行為可表現(xiàn)為非法闖入他人住宅，即未經(jīng)住宅主人同意，沒(méi)有正當(dāng)理由擅自進(jìn)入其居住的地方；也可經(jīng)住宅主人提出要求退出而無(wú)故不退出主宅的行為。不管是那種形式，都是對(duì)公民人身權(quán)利的侵犯”。 從作者的論述中，我們找到了平穩(wěn)說(shuō)和新住宅權(quán)說(shuō)的影子。從前段的表述中可以看出，作者是站在平穩(wěn)說(shuō)或生活安寧說(shuō)的角度來(lái)看待本罪所侵犯的法益。即“住宅是公民居住、生活和休息的場(chǎng)所。非法侵入住宅，必然影響公民的人身安全和生活安寧，使他們不能安心投入到社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)。”因此，如果將本罪所侵犯的法益評(píng)價(jià)為人們生活的安寧樣態(tài)時(shí)，這種解說(shuō)就會(huì)具有某種社會(huì)化的屬性和傾向，將侵入住宅的行為看成對(duì)于整個(gè)社會(huì)整體安寧的侵犯。但是上引書(shū)中的下段作者在論述本罪的客觀要件時(shí)卻采取了新住宅權(quán)說(shuō)的立場(chǎng)，即“未經(jīng)住宅主人同意，沒(méi)有正當(dāng)理由擅自進(jìn)入其居住的地方；也可經(jīng)住宅主人提出要求退出而無(wú)故不退出主宅的行為”。因此在評(píng)價(jià)非法侵入罪時(shí)，其客觀要件又轉(zhuǎn)化為對(duì)于住宅權(quán)人權(quán)利的保護(hù)，使得這種保護(hù)具有某種私權(quán)保護(hù)的性質(zhì)，它所關(guān)注的是人們?cè)谧≌凶杂傻匦惺箼?quán)利，因此，這樣的論述似乎告訴我們?cè)u(píng)價(jià)是否構(gòu)成犯罪主要是看侵入人是否征得住宅權(quán)人的同意，而是否在事實(shí)上造成了損害和對(duì)于住戶(hù)生活的妨害，在所不問(wèn)。
有的教材中稱(chēng)：“住宅是個(gè)人生活、休息的場(chǎng)所。”保證住宅的安全，直接關(guān)系到個(gè)人的人身安全和生活安寧。因此，我國(guó)刑法把上述行為列為侵犯公民人身權(quán)利罪中。”“非法侵入住宅，一般表現(xiàn)為兩種情形：一種是沒(méi)有正當(dāng)理由，不經(jīng)主人允許，甚至不顧主人的阻止，非法闖入他人住宅，影響他人生活的安寧。例如，有的不聽(tīng)他人勸阻非法闖入他人住宅之內(nèi)修建墳?zāi)梗挥械年J入他人住室吃住，拒不退出；有的因糾紛將尸體抬入他人室內(nèi)進(jìn)行擾亂，等等。另一種是經(jīng)主人同意進(jìn)入，但是在要求其退出時(shí)，無(wú)理取鬧，拒不退出。根據(jù)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)非法侵入他人住宅以后，自動(dòng)退出，或者經(jīng)要求其退出而退出，沒(méi)有造成危害后果的，不作犯罪處理。只有非法侵入他人住宅，拒不退出，嚴(yán)重影響他人生活的，才以非法侵入住宅罪論處”。 此種認(rèn)識(shí)以造成事實(shí)上的損害為定罪的基礎(chǔ)，將受法律保護(hù)的法益評(píng)價(jià)為住宅中住戶(hù)生活的安寧樣態(tài)，站在了平穩(wěn)說(shuō)的基本立場(chǎng)之上。也有的教材中提到：“非法侵入住宅的客觀方面具體表現(xiàn)為：未經(jīng)主人許可、沒(méi)有正當(dāng)理由而擅自闖入他人住宅；或者，經(jīng)許可或以正當(dāng)理由進(jìn)入他人住宅，但在主人要求其退出時(shí)，拒不退出”。 這種觀點(diǎn)基本可以歸入新住宅權(quán)說(shuō)的范疇。
在新刑法頒布以后，學(xué)術(shù)界對(duì)于這一問(wèn)題也沒(méi)有進(jìn)行過(guò)詳細(xì)的論述，就各種教科書(shū)而言，也基本上都是對(duì)于平穩(wěn)說(shuō)和新住宅權(quán)說(shuō)的取舍，但并沒(méi)有教材專(zhuān)門(mén)的談到這一問(wèn)題，只是在其論述中順便提級(jí)了本罪所保護(hù)的法益，以及犯罪構(gòu)成中所需要滿(mǎn)足的其他條件。
四、筆者的立場(chǎng)
在以上權(quán)衡了各種學(xué)說(shuō)之后，我們應(yīng)當(dāng)采取那一種學(xué)說(shuō)來(lái)支持我們的司法實(shí)踐呢？當(dāng)今中國(guó)刑法學(xué)界對(duì)于這一問(wèn)題的研究還沒(méi)有從本罪所保護(hù)的最基本的法益著手來(lái)探討這個(gè)問(wèn)題，學(xué)者們對(duì)于此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)也沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的論述，因此就我國(guó)目前看來(lái)這個(gè)問(wèn)題還很值得進(jìn)一步研究。筆者在比較了日本的諸多學(xué)說(shuō)并結(jié)合中國(guó)國(guó)情以及未來(lái)的社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)，認(rèn)為我們應(yīng)當(dāng)采取新住宅權(quán)說(shuō)的基本立場(chǎng)來(lái)解決這一問(wèn)題。
前述舊住宅權(quán)說(shuō)不能為我國(guó)所才。理由在于舊住宅權(quán)說(shuō)是封建社會(huì)末期的產(chǎn)物，其間抱有大量的封建殘余思想，而這種“糟粕”不應(yīng)當(dāng)屬于現(xiàn)今社會(huì)法律制度“拿來(lái)主義”的范疇，其住宅權(quán)完全屬于家長(zhǎng)和戶(hù)主的做法，與我國(guó)憲法中賦予每個(gè)公民以平等的主體地位的思想是根本沖突的，也是與社會(huì)意識(shí)和觀念背道而馳的，因此舊住宅權(quán)理論不適應(yīng)當(dāng)今的中國(guó)社會(huì)，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以揚(yáng)棄。
住宅平安權(quán)說(shuō)也不能適應(yīng)當(dāng)今中國(guó)社會(huì)的快速發(fā)展。相比于舊住宅權(quán)說(shuō)的理論而言，住宅平安權(quán)說(shuō)有了較大的進(jìn)步，其將權(quán)利的范圍擴(kuò)展到家庭中所有的住戶(hù)，使得每一個(gè)人對(duì)于家庭的平安都享有權(quán)利。但是這種學(xué)說(shuō)依然沒(méi)有超出“刑法保護(hù)法律所規(guī)定的權(quán)利”的傳統(tǒng)思維模式，依然將住戶(hù)享有平安理解為一種權(quán)利。另一方面，住宅平安權(quán)說(shuō)要求對(duì)于外人的進(jìn)入需要征得每一個(gè)享有平安權(quán)的住戶(hù)的許可，導(dǎo)致阻卻違法性的事由過(guò)于的狹窄，使得社會(huì)生活中一些常見(jiàn)的，已經(jīng)形成人們習(xí)慣和生活基本方式的內(nèi)容很輕易的就觸犯了刑法。而刑法的擴(kuò)張對(duì)于社會(huì)來(lái)說(shuō)將是一件十分危險(xiǎn)的事情，所以我們應(yīng)當(dāng)抑制刑法適用的范圍。在一般人的認(rèn)識(shí)中，只要征得家庭中某一個(gè)權(quán)利人的同意就可以進(jìn)入房間，而無(wú)需在進(jìn)入之前逐個(gè)的詢(xún)問(wèn)每一個(gè)權(quán)利人的意思。如果真的這樣，將導(dǎo)致社會(huì)生活成本的增加，使得人們?nèi)粘＝煌鶑?fù)雜化，而這樣的形式主義在中國(guó)肯定是行不通的，因此，我認(rèn)為這種學(xué)說(shuō)對(duì)于當(dāng)代中國(guó)刑法理論來(lái)說(shuō)并不是很好的選擇對(duì)象。
相對(duì)話(huà)說(shuō)和多元法益保護(hù)說(shuō)也不能在中國(guó)予以提倡。因?yàn)椋覈?guó)刑法所規(guī)定的非法侵入住宅罪只限于侵入住宅一種情形，并沒(méi)有在現(xiàn)行法中將住宅的概念多元化，也沒(méi)有對(duì)于不同的住宅作出不同的規(guī)定，因此這種理論在中國(guó)目前的刑法領(lǐng)域，難以有立錐之地。學(xué)術(shù)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)盡量指導(dǎo)司法實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)回應(yīng)當(dāng)代社會(huì)對(duì)我們法律人發(fā)出的質(zhì)問(wèn)和提出的要求。因此當(dāng)我們還沒(méi)有這種需求和市場(chǎng)消費(fèi)推動(dòng)之下，對(duì)于此種多元化討論的理論視角還只能暫時(shí)予以擱置，待有需求時(shí)在予以適用之。
無(wú)論是從學(xué)者們的教科書(shū)中，還是從各種司法判決中，我們都可以清楚地看到，新住宅權(quán)理論和平穩(wěn)說(shuō)是與當(dāng)代中國(guó)社會(huì)聯(lián)系比較緊密的兩種學(xué)說(shuō)。我們對(duì)于日本刑法理論的借鑒應(yīng)當(dāng)將著眼點(diǎn)放置在這兩種理論的運(yùn)用方面。比較兩種理論而言，筆者較為傾向于新住宅權(quán)說(shuō)的理論。理由在于：
1、我國(guó)正處在一個(gè)由熟人社會(huì)逐步轉(zhuǎn)向陌生人社會(huì)的劇烈的社會(huì)變革時(shí)期，尤其在城市里，以前將房門(mén)打開(kāi)，“樓上樓下，走家串戶(hù)”的現(xiàn)象已經(jīng)不是平常事，鄰里之間互相“無(wú)故”的走動(dòng)已經(jīng)越來(lái)越少。人們?cè)谏钪型茈y在這個(gè)高速運(yùn)轉(zhuǎn)的社會(huì)里產(chǎn)生多次的反復(fù)的博弈關(guān)系，而更多的時(shí)候我們所面臨和選擇的僅僅只是“萍水相逢”、“擦肩而過(guò)”，社會(huì)生活更多的表現(xiàn)為個(gè)體之間的一次性博弈，因此在這樣的社會(huì)中，家逐漸的成為變革社會(huì)中對(duì)于每個(gè)個(gè)人而言的平靜的港灣，用一句帶有古典主義色彩的話(huà)說(shuō)，家是每個(gè)人自由的城堡。因此，在我們的立法中應(yīng)當(dāng)提高對(duì)于住宅權(quán)人所享有的自由權(quán)和允諾權(quán)的地位，要尊重當(dāng)事人的意思，尊重私權(quán)的自由處分。
也許會(huì)有反對(duì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)是一個(gè)“熟人的社會(huì)”，人與人之間的關(guān)系基本上是一種熟人關(guān)系。 而且在廣大的農(nóng)村地區(qū)，這種熟人社會(huì)的現(xiàn)象更加的嚴(yán)重，鄰里之間互相走動(dòng)還十分的平凡，因此應(yīng)當(dāng)采取平穩(wěn)說(shuō)，看侵入者的行為對(duì)于被侵入者是否造成了事實(shí)上的損害，通過(guò)這樣的方式來(lái)限制刑罰的擴(kuò)展。但是這種認(rèn)識(shí)忽略了一個(gè)方面。依這種觀點(diǎn)，只要侵入者違反權(quán)利人的意思進(jìn)入了權(quán)利人的住宅就構(gòu)成犯罪，而在農(nóng)村進(jìn)入他人住宅是十分常見(jiàn)的事情，所以應(yīng)當(dāng)考察是否事實(shí)上造成損害。但是他們忽略的是當(dāng)侵入者侵入了權(quán)利人之住宅后，權(quán)利人有權(quán)對(duì)于侵入者的行為予以驅(qū)趕，即責(zé)令侵入者馬上離去。此時(shí)如果侵入者依然不離去將構(gòu)成侵入住宅罪。權(quán)利人要求侵入人離去，而侵入人不離去，其行為一方面侵犯了住宅權(quán)人對(duì)于住宅享有的自由權(quán)，另一方面也對(duì)于住宅權(quán)人的生活安寧造成損害，破壞了家庭的平穩(wěn)。因此，此種情形用平穩(wěn)說(shuō)和新住宅權(quán)說(shuō)都可以解釋得清楚，而新住宅權(quán)并不會(huì)擴(kuò)大“熟人社會(huì)”的處罰范圍，而相反其正好是適應(yīng)了中國(guó)社會(huì)的劇烈變革和社會(huì)觀念意識(shí)的整體轉(zhuǎn)型。
2、新住宅權(quán)說(shuō)更加符合當(dāng)代中國(guó)社會(huì)發(fā)展的需求，其充分表現(xiàn)了尊重當(dāng)事人意思自治和處分權(quán)的思想。如果依照平穩(wěn)說(shuō)，刑法在侵入住宅罪上保護(hù)的法益是家庭生活的平穩(wěn)和安寧，那么這樣的法益就容易將本罪的類(lèi)型歸入侵害社會(huì)法益的犯罪，而排除在個(gè)人法益保護(hù)的范疇之外。使得對(duì)于自己住宅權(quán)利的侵犯，當(dāng)事人沒(méi)有處分的權(quán)利。而波斯納告訴我們，除開(kāi)對(duì)于本權(quán)的侵害，任何值得處罰的行為都據(jù)有一定的“外溢性”，對(duì)于權(quán)利侵害以外的他人將造成一定的影響甚至損害。依平穩(wěn)說(shuō)的觀點(diǎn)，只要侵入者的行為在事實(shí)上造成了對(duì)于受害者家庭平穩(wěn)樣態(tài)的破壞就成立本罪，而至于權(quán)利人的意思，則并不是犯罪實(shí)質(zhì)構(gòu)成中所需要考量的問(wèn)題。那么問(wèn)題是，當(dāng)行為人侵入的行為造成了住宅權(quán)人生活平穩(wěn)的破壞，但是住宅權(quán)人自己愿意遭受這種破壞時(shí)，法律并沒(méi)有尊重權(quán)利人這種處分自己財(cái)產(chǎn)的意思表示，而是職權(quán)地將這種缺乏“外溢性”的行為予以強(qiáng)制處罰。這并不符合當(dāng)代社會(huì)私權(quán)膨脹的要求，平穩(wěn)權(quán)理論也容易成為國(guó)家將權(quán)力之手深入家庭內(nèi)部的一條合理性依據(jù)。
3、進(jìn)入他人房間或住宅應(yīng)當(dāng)征得權(quán)利人同意，當(dāng)“主人”要求侵入者退出住宅時(shí)，侵入者應(yīng)當(dāng)退出住宅，者已經(jīng)成為了人們生活中很容易憑直覺(jué)感受到了法律觀念和行為方式，無(wú)論在司法運(yùn)作和人們的實(shí)際生活中都能夠清晰和簡(jiǎn)單的予以遵照和運(yùn)用。然而，平穩(wěn)說(shuō)卻并不具有這樣的優(yōu)勢(shì)。平穩(wěn)說(shuō)中所強(qiáng)調(diào)的家庭平穩(wěn)態(tài)勢(shì)和生活的安寧是一個(gè)難以確定的概念，究竟到何種地步的侵犯可以認(rèn)定為對(duì)于平穩(wěn)的破壞孰生疑問(wèn)？因此無(wú)論是司法實(shí)務(wù)還是老百姓的生活之中要把握這個(gè)模糊且不確定的問(wèn)題并不是意見(jiàn)容易的事情。而相反，只要表面上同意了進(jìn)入就可以阻卻違法，只要要求退出而不退出就構(gòu)成犯罪，這在實(shí)際的司法運(yùn)作中具有簡(jiǎn)單、明確的可操作性，因此大家不必糾纏于是否達(dá)到侵害平穩(wěn)狀態(tài)的擾人的爭(zhēng)論之中，這也為解決司法資源，盡快的解決糾紛提供了一條出路。
因此，綜上所述筆者更加傾向于新住宅權(quán)說(shuō)的理論，這種理論將更加適應(yīng)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國(guó)社會(huì)所提出的要求，值得我們予以借鑒。
2005年1月3日于清華大學(xué)明理樓
尾注：
黎宏：《日本刑法精義》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第327頁(yè)。
張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第537頁(yè)。
同上書(shū)，第538頁(yè)。
同上。
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