[ 史楠 ]——(2005-3-26) / 已閱10546次
從酒業終端銷售行為談談對商業賄賂和商業慣例的認識
史楠 徐州工商局 soto_shinan@yahoo.com.cn
商業賄賂行為是《反不正當競爭法》規定的不正當競爭行為的一種，但是《反法》的規定畢竟距離現在已有很長一段時間，經濟形態已發生了許多的變化，商業手段層出不窮。其中有的商業手段成為了成功的商業慣例，也有的商業手段違反了公平競爭的市場秩序構成了商業賄賂行為。到底如何甄別是商業賄賂還是合乎商業道德的商業慣例，每一個執法者可能都有不同的認識，在此筆者結合辦案實踐對酒業終端銷售競爭中的商業賄賂行為談幾點粗淺的認識，權作探討，希望對工作有所裨益。
《反法》第一條規定了其立法宗旨：“鼓勵和保護公平競爭”，“保護經營者和消費者的合法權益”。筆者認為應始終把是否侵犯了公平競爭的經營秩序進而損害了經營者和消費者合法權益作為終極標準，在沒有確切規定和答復時用這一終極的裁量標準來公平公正的行使認定和裁量權，體現執法正義。《反法》第二條規定不正當競爭“是指經營者損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。其中包含了不正當競爭的共性要件，包括：首先不正當競爭的主體是經營者并且在經營者之間進行；其次不正當表現為違反國家規定或公允的商業道德的手段；另外不正當行為暗含此行為的社會危害，主要表現在破壞公平的市場秩序或損害消費者利益或二者兼而有之。商業賄賂屬于不正當競爭行為的一種，其構成要件中必然包括不正當競爭的共性要件，而且商業賄賂還有一個同類型行為的共同要件即經營者實施賄賂的主觀目的性。
【案情一及評析】
某酒廠家為推銷本公司生產和銷售的某種類白酒，以15元/瓶蓋的標準，用現金向酒店服務員“回收”酒瓶蓋，以此促使酒店服務員竭力向顧客推銷該種類白酒。
這種行為我們俗稱“開瓶費”，其實質是經營者為銷售商品采用給付財物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響力的人（酒店服務人員），向酒店服務員爭取交易機會。此行為在一定程度上排擠了其他經營者和潛在經營者，也侵犯了消費者的知情權最終損害了消費者的合法權益并破壞了公平競爭的市場秩序，構成了商業賄賂行為。
值得注意的一點是，當前還存在一種現象廠家本身在該酒的包裝內放有包括現金在內的財物，或者瓶蓋本身帶有兌換財物的利益。這些財物在公允的商業慣例上屬于向消費者的附贈，但現實情況下由于消費者在酒店消費過程中的疏忽等原因，使得酒店服務員以外獲得了此贈予的利益，從而也在一定程度上誘使了服務員促銷該種類的酒。這種行為，雖然在實際結果上廠家給付了服務員財物，但不具有給付財物的主觀故意，故無法定性為商業賄賂。服務員的行為屬于不當得利。
【案情二及評析】
某酒廠家為使該廠生產銷售的某種類的紅酒在某酒店的餐廳吧臺的貨柜上陳列，向該酒店繳納一定時期內一定數量的“進店費”，以此促使該種類酒在該酒店的銷售。該酒的所有權屬于廠家，銷售的利潤由某公司獲得。
筆者認為該公司的行為不構成商業賄賂行為。因為酒店的吧臺的貨位是有限的，而且在日常的經營中由于消費者的消費習慣形成了天然的“黃金地段”，極具商業價值。酒業公司在此上柜的目的是爭取消費者的“眼球”，而且酒公司和酒店之間沒有該酒的交易行為，并非向酒店不正當的爭取交易機會。比如現實中的一塊廣告牌，非此即彼，此則排擠了彼，但并不能認為廣告位的牌位費是商業賄賂。
【案情三及評析】
某酒業公司為了促進某一時期在某酒店的銷售某類型的酒，向該酒店繳納一定時期內一定數量的“買斷促銷權費”，即在一定時期內該酒店只允許該公司雇傭的促銷員進入酒店促銷或只能銷售某一種該類型的酒以此來促進某類型的酒的銷售。該酒的所有權屬于該公司，銷售的利潤由某公司獲得。
筆者認為該公司的行為不構成商業賄賂。因為該公司使用自己的促銷人員銷售酒，公司支付的報酬屬于工資的性質，其目的是通過自己的促銷員向消費者爭取交易機會。酒店和酒公司之間不存在交易關系，也就不存在爭取交易機會的問題，“買斷促銷權費”應視為一種類似宣傳推廣的費用。
連同上一種案情，有另一種情況就不同了。廠家給付酒店“進店費” 和“買斷促銷費”的同時，該酒的所有權產生交易，即廠家向酒店銷售該酒，這時廠家的行為就構成了交易機會的爭取而且是通過給付對方酒店財物以排擠其他經營者的競爭，構成商業賄賂。
談到這兒，又會使我們聯想到商場的“進場費”問題，如果供應商和商場的關系是購銷關系，即商場的購銷差價仍然是其利潤來源，則進場費基本構成商業賄賂（視個案而定）；而如果商場內貨物的所有權仍歸供應商所有，商場和供應商之間不發生商品交易，商場在某種意義上只是提供場地和環境者，其無法利用進銷差價作為利潤來源的情況下，進場費就性質而定是合理的。
