[ 谷遼海 ]——(2005-4-7) / 已閱12861次
文章來源于2005年1月17日的《國際商報》
●2003年1月1日《政府采購法》正式實施
●但兩年來卻在實際執行中不斷遭遇尷尬
●多數政府采購行政處罰書中隱藏著致命的缺陷
聽專家解讀———
為何法律與實踐相去甚遠？
--------谷遼海
2004年2月17日，深圳市政府采購中心組織深圳市第二人民醫院基因芯片掃描儀項目公開招標，亞能公司、朗遜公司、創博公司、盈力公司四家供應商參加了這次政府采購公開招標活動。同年3月15日、3月22日、3月26日，深圳市財政局先后收到了其它供應商的投訴書。投訴書分別以朗遜公司的投標文件與盈力公司、創博公司的投標文件多處相同，《商務條款偏離表》中打印錯誤雷同，有串標嫌疑；以及亞能公司違規投標，投標文件部分關鍵技術參數表述不真實，對評標工作產生誤導等等作為事實依據，要求深圳市財政局依法進行查處。
2004年4月28日，深圳市財政局經過調查取證后，認定創博公司、盈力公司、朗遜公司三家投標供應商的投標文件有多處相同，其中的打印錯誤有雷同，三公司行為構成串標；投標供應商亞能公司在該次招標中，投標文件部分關鍵技術參數表述不真實，對評標工作產生了誤導。為此，深圳市財政局根據《深圳經濟特區政府采購條例》第四十八條的規定，分別作出深財購【2004】9號、10號、11號、12號的行政處罰決定書，分別對上述四家投標供應商處以在一年或六個月內禁止參加深圳市政府采購活動的行政處罰。
事情至此似乎已經很清楚了。但是，律師在研究后發現，深圳市財政局作出的行政處罰存在著種種缺陷，而這些缺陷在國內的政府采購行政處罰中屢見不鮮。這些缺陷已經讓政府采購行政處罰本身游走在違法的邊緣。
對供應商的違法行為給予應有的懲處是非常必要的。但作為政府采購的行政執法機關在處理類似案件時，對于違法事實的認定、所適用的法律、所實施的行政處罰程序等方面，都必須符合我國《政府采購法》、《招標投標法》、《行政處罰法》等相關法律的規定。本案所存在的缺陷值得我們重視。
本案適用什么法律？
本案是屬于公開招投標引起的政府采購案件。從行政處罰決定書內容來看，政府采購的行政主管機關沒有適用我國相關的法律規范，而是援引地方性的法規作出行政處罰決定，這是本案的缺陷之首。
我們知道，政府采購對象的資金來源于國家財政，所以法律將公開招標的采購方式作為政府采購的主要方式。因此，政府采購活動中的當事人和行政主體，不僅要遵守《中華人民共和國政府采購法》的規定，還需要遵循《中華人民共和國招標投標法》的規定。
與此同時，我們應該明確，根據我國《憲法》和《立法法》的規定，法規、規章與憲法或法律抵觸者無效。落實到本案中，我們就可以發現，行政主體援引地方性法規對供應商進行處罰，其依據與法律所規定的內容相抵觸。
我們以其引用的《深圳經濟特區政府采購條例》第四十八條規定來分析，根據該條例規定，供應商如果存在本案所述的違法情形，投標無效，給采購人、招標機構或者其他供應人造成損失的，應當承擔賠償責任；采購主管部門“可以”對其處以投標金額百分之二以上百分之十以下的罰款；情節嚴重的，禁止其三年內參加政府招標采購的投標�？梢�，該條例賦予了政府采購主管部門較大的自由裁量空間和權力：“可以”處罰或不予處罰，從輕處罰或從重處罰，決定權完全在于行政主體。此外，該條例罰款的幅度和禁止交易的年限也與國家法律———《政府采購法》所規定的內容相悖。如該條例規定的罰款幅度是處以投標金額百分之二以上百分之十以下，而《政府采購法》規定的是“采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款”。又如，該條例規定的禁止交易的年限是三年內，低于一年都是被允許的；而《政府采購法》所規定的是“在一至三年內禁止參加政府采購活動”。
2003年10月，最高人民法院就審理行政案件適用法律規范問題進行了專題座談。之后，2004年5月18日，最高人民法院發布了《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》。該紀要對法律規范之間的沖突和適用，作了明確的解釋，其中規定：調整同一對象的兩個或者兩個以上的法律規范因規定不同的法律后果而產生沖突的，一般情況下應當按照立法法規定的上位法優于下位法、后法優于前法以及特別法優于一般法等法律適用規則，判斷和選擇所應適用的法律規范。
顯然，本案的行政機構進行行政處罰時應該依據國家法律，而不是地方條例。
法律對政府采購行政處罰的規定究竟如何？
這起政府采購案例，行政主體認定相對人的違法行為是屬于“串標”行為，但實施的處罰卻遠遠少于法定內容，嚴重違反了羈束裁量范圍。
“串標”行為在我國政府采購市場和招投標活動中都是屬于嚴重的違法行為，一直是被從嚴禁止的。但本案件中的供應商卻僅僅受到在一年或六個月內禁止參加深圳市政府采購活動的行政處罰。這顯然有悖于我國法律的相關規定。根據《政府采購法》和《招標投標法》的規定，禁止參加政府采購活動只是供應商所應承擔的法律責任之一。
《政府采購法》第七十七條規定，對供應商與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通所存在的違法情形，應該同時承擔的法律責任有：處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款；列入不良行為記錄名單；在一至三年內禁止參加政府采購活動；有違法行為的，并處沒收違法所得；情節嚴重的，由工商行政管理機構吊銷營業執照；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
我國《招標投標法》對“串標”行為也有嚴厲的處罰規定，但相對于《政府采購法》來說，還是較輕的。根據新法優于舊法，特別法優于普通法的原則，《政府采購法》有規定的，應該優先適用。
本案中，采購主管部門認定供應商的行為已經構成串標，應該給予行政處罰。那么依照什么樣的程序，適用什么樣的法律，給予什么樣的處罰，都必須遵守法律規定的程序、設定的處罰種類、實施的處罰依據進行，否則就是不受法律保護的無效行政行為。
行政主體的權自何來？
目前，在我國的政府采購行政執法實踐中，違反處罰法定原則的現象普遍存在。許多具體行政行為是依據下位法作出的，并未援引和適用上位法。在這種情況下，為維護法制統一，人民法院審查具體行政行為的合法性時，應當對下位法是否符合上位法一并進行判斷。經判斷下位法與上位法相抵觸的，應當依據上位法認定被訴具體行政行為的合法性。所以，深圳這部政府采購方面的地方性法規如果需要繼續適用，相關內容亟需修改。在尚未修改完善之前，對于政府采購行政執法案件，只能按我國政府采購法、相關的法律以及行政規章所規定的內容執行。
處罰法定原則是行政處罰的基本原則之一，也是行政處罰的最重要的原則。處罰法定原則包括三層含義：
其一，實施處罰的主體是法定的。我國《政府采購法》第十三條賦予財政主管部門對政府采購案件行使主管權和處罰權。
其二，行政處罰的依據是法定的。根據我國法律規定，法律對違法行為已經作出行政處罰規定的，行政法規只能在法律規定的種類和幅度內作具體規定。地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以處的行政處罰，但法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定的，地方性法規只能在法律、行政法規規定的種類和幅度內作具體規定。
其三，行政處罰程序是法定的。違反程序的行政處罰行為無效。
隱藏在行政處罰決定書中的缺陷
《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條規定，根據一般程序實施的行政處罰，其決定書應當載明下列事項：（一）當事人的姓名或者名稱、地址；（二）違反法律、法規或者規章的事實和證據；（三）行政處罰的種類和依據；（四）行政處罰的履行方式和期限；（五）不服行政處罰決定，申請行政復議或者提起行政訴訟的途徑和期限；（六）作出行政處罰決定的行政機關名稱和作出決定的日期。行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的行政機關的印章。
但本案中，所有行政處罰決定書都未載明處罰種類開始履行日期和截止時間。如，行政主體對供應商的行政處罰種類是“一年內禁止參加深圳市政府采購活動”。這一年的禁止期限是從什么時候開始，什么時間結束，四份行政處罰決定書中，都沒有明確載明。此外，本案的行政處罰決定書也都沒有記載行政救濟途徑和期限。
實踐中，我們看到不少國內的政府采購行政處罰決定書總是“短斤少兩”，缺少一些法定事項，典型的問題有以下一些：當事人基本情況一欄里，很少有被處罰人的地址、法定代表人或自然人的名址等；違法事實的認定究竟有什么樣的證據，很少敘述；依據什么樣的法律、法規或規章來確定行政處罰的種類，沒有進行詳細描述；行政處罰的履行期限和方式沒有具體敘述；被處罰人如果不服行政處罰決定，行政救濟途徑和期限沒有進行敘述；落款的行政機關使用全稱的不是很多，如：某市政府采購辦公室、某市財政局辦公室、某市政府采購管理處等等。倘若法律規定的行政處罰決定書的必備要件缺位，一旦提出行政訴訟，行政機關將面臨不利的法律后果，敗訴的可能性也就非常大。
（作者系北京市遼海律師事務所主任律師。本文選自《中國政府采購案例評析》（第一卷）群眾出版社2005年1月出版。本次發表時經過本版編輯。）
