[ 段彥 ]——(2005-4-13) / 已閱22890次
程序公正的獨(dú)立價(jià)值和刑事非法證據(jù)的排除
段彥
論文提要：程序公正是現(xiàn)代司法理念所追求和所能表達(dá)的最基本的司法公正，是公正和效率的基礎(chǔ)與核心。基于傳統(tǒng)觀念和現(xiàn)有司法體制的影響和制約，長期以來，程序公正的獨(dú)立價(jià)值和特殊意義在我國理論界和司法實(shí)務(wù)界，并未引起足夠的關(guān)注。與之相適應(yīng)，作為程序公正題中應(yīng)有之義的刑事非法證據(jù)的排除規(guī)則自然先天不足。本文中，筆者試圖通過對程序公正與實(shí)體公正相互關(guān)系的粗淺分析以及程序公正獨(dú)立價(jià)值內(nèi)涵的一般探討，初步確立程序公正優(yōu)先的基本理念，并以此為指導(dǎo)，在剖析我國現(xiàn)行刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的缺陷和不足的基礎(chǔ)上，借鑒西方國家證據(jù)立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國刑事司法的實(shí)際情況，采用分析和比較的方法，從理論上初步構(gòu)建我國刑事非法證據(jù)排除制度的基本框架。同時(shí)為避免這一規(guī)則的形同虛設(shè)，筆者還就制約其貫徹落實(shí)的相關(guān)配套制度的改革提出了自己的設(shè)想，以期實(shí)現(xiàn)制度的完整性和可操作性。全文共10282字。
公正是司法的生命，而程序公正是現(xiàn)代司法理念所追求和所能表達(dá)的最基本的司法公正 ，是“公正和效率”這一人民法院世紀(jì)工作主題的基礎(chǔ)和核心。 基于歷史傳統(tǒng)和其他一些因素的影響，在中國社會的主流觀念中，始終對實(shí)體公正有著非同尋常的偏好，而程序公正長期被置于可忽略的境地，訴訟程序本身的獨(dú)立價(jià)值甚至很難得到觀念上的認(rèn)同。刑事訴訟改革的指導(dǎo)思想仍停留在“要有利于懲治犯罪” 的“治罪法”上，認(rèn)為“在當(dāng)前社會治安形勢還比較嚴(yán)峻的情況下，如何有力地打擊犯罪，這是修改刑事訴訟法所十分關(guān)注的問題。” 在這種思想的支配下，我國刑事證據(jù)立法至今相當(dāng)薄弱，作為其不可或缺的組成部分的非法證據(jù)的排除規(guī)則自然“先天不足”。鑒于證據(jù)制度在刑事訴訟中的核心地位，筆者試圖通過對程序公正獨(dú)立價(jià)值及其與實(shí)體公正關(guān)系的粗淺分析，同時(shí)借鑒西方國家證據(jù)立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，從理論上構(gòu)建我國刑事非法證據(jù)排除制度的基本框架。
一、程序公正的獨(dú)立價(jià)值及其優(yōu)先觀念的確立
（一）、程序公正的獨(dú)立價(jià)值
關(guān)于程序公正的價(jià)值，理論上爭論較多的主要有兩個(gè)問題，一是程序是否存在獨(dú)立的價(jià)值即內(nèi)在價(jià)值；二是程序價(jià)值的內(nèi)容如何界定。實(shí)體公正追求司法活動結(jié)果的公正，其表現(xiàn)形式為裁判內(nèi)容的公正，它注重糾紛解決中情理與規(guī)則的平衡；程序公正或曰程序正義，是相對于實(shí)體公正的概念，強(qiáng)調(diào)司法活動過程本身的嚴(yán)格和平等，遵奉“程序正義”或“正當(dāng)程序原則”。 西方學(xué)者對法律程序本身的公正性和正當(dāng)性的探討大多以傳統(tǒng)上的“自然正義”為思想基礎(chǔ)，其核心是“法律的正當(dāng)程序”。 根據(jù)美國《布萊克法律辭典》的解釋，所謂正當(dāng)程序，是指“任何權(quán)益受判決結(jié)果影響的當(dāng)事人都有權(quán)獲得法庭審判的機(jī)會，并且應(yīng)被告知控訴的性質(zhì)和理由……合理地告知、獲得庭審的機(jī)會以及提出主張和辯護(hù)都體現(xiàn)在程序性正當(dāng)之中……。”
作為經(jīng)濟(jì)學(xué)和倫理學(xué)概念，價(jià)值又稱“效用”或者“有用性”，是指滿足人類需要的能力，某一客體對于某一主體的價(jià)值取決于它滿足該主體的需要的程度。 刑事司法程序的有用性，究竟限于外在價(jià)值還是內(nèi)在效用，抑或兼而有之，理論界歷來爭論不休。總的來看，受 “諸法合體，重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)法律文化的影響，以強(qiáng)調(diào)訴訟程序的工具性價(jià)值為主要特征的程序價(jià)值一元論在我國理論界和司法實(shí)踐界長期占據(jù)主導(dǎo)地位，認(rèn)為刑事訴訟程序的目的僅是“保證懲罰犯罪”和“保證刑法的正確實(shí)施”，此外似乎再無其他目的。然而，過分強(qiáng)調(diào)刑事訴訟程序的外在價(jià)值而忽視其內(nèi)在價(jià)值，必然導(dǎo)致或強(qiáng)化程序虛無主義，最終也不利于其工具性價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。程序的工具性價(jià)值僅是其最基本的亦即第一層次的價(jià)值，體現(xiàn)為促進(jìn)實(shí)體法的順利實(shí)施和實(shí)體正義最終實(shí)現(xiàn)。“但在實(shí)質(zhì)上，程序一開始就是作為限制公權(quán)、保障民權(quán)的措施產(chǎn)生的。正是程序，體現(xiàn)了和保持著對國家公權(quán)和國家公職人員根本的、永恒的制約；正是程序，使公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利有了永恒的、切實(shí)的保障；正是程序，成為‘法治’和‘法制’的試金石。” 因此，程序有其內(nèi)在的、獨(dú)立于實(shí)體的價(jià)值應(yīng)不容置疑，至于程序價(jià)值的準(zhǔn)確內(nèi)容，雖眾說不一，但筆者認(rèn)為至少應(yīng)體現(xiàn)于兩個(gè)方面：一是在實(shí)體正義難以完全實(shí)現(xiàn)或?qū)崿F(xiàn)的成本過高的情況下，合理的程序設(shè)計(jì)以及人們準(zhǔn)確和恰當(dāng)?shù)赜枰宰裱欢ㄇ樾蜗驴梢詭碚x，從而成為“實(shí)現(xiàn)正義的方式”，羅爾斯所舉的“切蛋糕”的例子便是對此形象地描述； 二是程序的恰當(dāng)遵守可以部分緩解和淡化案件當(dāng)事人對裁判結(jié)果的不滿，“從而賦予結(jié)果正當(dāng)化，這在實(shí)體公正難以評測的情形下尤其顯得突出。” 正如美國學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯所言：“即使判決并沒有準(zhǔn)確地判定過去發(fā)生的事實(shí)真相，爭端各方只有確信他們受到了公正的對待，他們也會自愿接受法院的裁判結(jié)果。”
（二）、刑事訴訟是“不完善的程序正義”
承認(rèn)程序公正獨(dú)立價(jià)值的存在并不必然形成對程序公正與實(shí)體公正二者關(guān)系的正確理解，而對二者關(guān)系的正確理解又自然會涉及到另外一組概念即客觀事實(shí)和法律事實(shí) 相互關(guān)系的恰當(dāng)把握，這實(shí)質(zhì)上是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。
馬克思主義認(rèn)識論的一般原理告訴我們，真理具有絕對性和相對性，絕對真理和相對真理是同一真理的兩個(gè)方面，反映了人們對客觀事物的認(rèn)識是作為一個(gè)過程而存在的，對特定事物的認(rèn)識，僅是對該事物一定程度、一定層次的近似正確的反映。司法亦是如此,“它是法官按照法律手段對客觀事實(shí)的認(rèn)識，其反映的對象（認(rèn)識客體）具有客觀性，因而法律事實(shí)在內(nèi)容上具有客觀性。但是，法律事實(shí)又是法官對客觀事實(shí)的主觀上的認(rèn)識，因而在形式上又具有主觀性。法律事實(shí)以客觀事實(shí)為追求目標(biāo)，且在大多數(shù)情況下與客觀事實(shí)相一致，這反映了真理的絕對性。但是，法官對客觀事實(shí)的認(rèn)識又受主客觀條件的局限，其在個(gè)案中對客觀事實(shí)的認(rèn)識難免與客觀事實(shí)本身不一致，此時(shí)就具有相對性。因此，認(rèn)定法律事實(shí)的法律手段永遠(yuǎn)以絕對真理為追求目標(biāo)，但特定階段的法律手段以及在特定個(gè)案中對法律事實(shí)的認(rèn)定均永遠(yuǎn)具有相對性。” 由此我們認(rèn)為，基于司法的最終目的，發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)并對其作出法律評價(jià)應(yīng)是司法永恒和終極的目標(biāo)，但法官認(rèn)識的有限性又決定了據(jù)以適用法律并作出裁判的事實(shí)只能是法律事實(shí)，法律事實(shí)雖是對客觀事實(shí)的再現(xiàn)和反映，但二者在個(gè)案中往往又會或多或少的出現(xiàn)偏離。
美國學(xué)者約翰·羅爾斯在其《正義論》一書中，以是否存在判定實(shí)體結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)以及保證這一結(jié)果順利實(shí)現(xiàn)的正當(dāng)程序?yàn)橐罁?jù)，將程序正義歸納為三種樣態(tài)：“完善的程序正義”（perfect procedural justice） “不完善的程序正義”（imperfect procedural justice） 、以及“純粹的程序正義”（pure procedural justice） 。顯然，我們無論將訴訟程序設(shè)計(jì)得多么“完美無缺”和“天衣無縫” ，都很難保證每一個(gè)案件的裁判均“以客觀事實(shí)為根據(jù)”從而“不冤枉一個(gè)好人，也不放過一個(gè)壞人”，“烏托邦”式的完善的程序正義盡管美好但無法實(shí)現(xiàn)，就連羅爾斯本人也不得不承認(rèn)：“在具有重大實(shí)踐利害關(guān)系的情形下，完善的程序正義如果不是不可能，也是很罕見的。” 無奈之下，人們轉(zhuǎn)而求其次，試圖通過對程序精確的設(shè)計(jì)和恰當(dāng)?shù)刈裱瓉硪?guī)避實(shí)體公正無法實(shí)現(xiàn)的麻煩，甚至姑且認(rèn)為根本不存在對實(shí)體結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，全然仰仗程序的自然進(jìn)行，“為了實(shí)現(xiàn)程序正義應(yīng)當(dāng)無條件地犧牲實(shí)體正義”, 這便是“純粹的程序正義”。但是，即使曾對這種將程序絕對化和極端化的庸俗程序主義推崇備至的英美國家也不得不抱怨：“審判的基本目的是確定真相”、“刑事審判不是比賽” 等等。
不難看出，法律事實(shí)無法窮盡客觀事實(shí)決定了程序正義的實(shí)現(xiàn)并不意味著實(shí)體結(jié)果一定符合我們預(yù)期的目標(biāo)，程序本身的修改和完善是一個(gè)永無止境的過程。同時(shí)我們也必須承認(rèn)實(shí)體結(jié)果有其獨(dú)立的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，具體到刑事審判領(lǐng)域，就是查清犯罪事實(shí)，使每一個(gè)觸犯刑律的主體受到法律制裁，保證無辜的單位和個(gè)人的合法權(quán)益。從這個(gè)意義上講，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)刑事司法領(lǐng)域的程序正義只能是一種“不完善的程序正義”。
（三）、對“以事實(shí)為根據(jù)”的正確理解和程序公正優(yōu)先觀念的確立
“以事實(shí)為根據(jù)”是我國法律適用的一項(xiàng)基本原則，那么刑事訴訟究竟以怎樣的事實(shí)或真實(shí)為根據(jù)呢？日本學(xué)者斷言：“刑事訴訟法上的真實(shí)，是訴訟上的真實(shí)。它畢竟是法律學(xué)上的概念。對于過去的事件，只能是根據(jù)證據(jù)法能夠在訴訟法上認(rèn)定的事實(shí)視為真實(shí)。” 德國學(xué)者對此更加直言不諱：“邏輯學(xué)、數(shù)學(xué)中可以見到的那種嚴(yán)密的證明，也不過只能證明自然科學(xué)上能夠知道的相對確定性，而在犯罪行為這種歷史事件的場合，連相對確定性也達(dá)不到……。” 時(shí)至今日，國人似乎已對法院據(jù)以裁判的依據(jù)為法律事實(shí)而非客觀事實(shí)的結(jié)論達(dá)成了共識，最高人民法院肖揚(yáng)院長在《在全國高級法院院長會議上的講話》（2001年12月17日）中指出：“司法公正的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)是在當(dāng)事人舉證、質(zhì)證后，人民法院根據(jù)查證屬實(shí)的證據(jù)，認(rèn)定案件事實(shí)，依法作出裁判。人民法院應(yīng)當(dāng)努力做到法律事實(shí)與客觀事實(shí)的一致，但由于司法機(jī)關(guān)和當(dāng)事人收集證據(jù)的局限性，人民法院通過公正、公平程序，根據(jù)證據(jù)、事實(shí)和法律作出的裁判結(jié)果可能與客觀實(shí)際不完全吻合。但是，在正常情況下只要做到了法律上的真實(shí)，裁判結(jié)果就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是公正的。”
毫無疑問，司法過程的公正和審判結(jié)果的公正應(yīng)是司法公正題中應(yīng)有之義，但“不完善的程序正義”說明二者并非一一對應(yīng)關(guān)系：程序公正，結(jié)果未必公正；程序不公正結(jié)果反而可能公正 。再好的法律制度也無法避免有罪之人因程序規(guī)則無法解決的證據(jù)與實(shí)施問題而逃脫追究的困境，又由于司法資源的有限性和司法工作的效率性要求的現(xiàn)實(shí)矛盾，使得程序公正的要求，在個(gè)別場合可能與查明事實(shí)與保護(hù)客觀正義的審判目標(biāo)發(fā)生沖突，兩者只能從一。
程序公正優(yōu)先要求當(dāng)程序公正要求與真實(shí)發(fā)現(xiàn)、全面維護(hù)客觀正義等實(shí)體要求發(fā)生矛盾時(shí)應(yīng)當(dāng)將程序公正置于相對優(yōu)先的位置，并依此作出裁判。申言之，在程序不公正的條件下發(fā)現(xiàn)客觀正義并據(jù)此作出的實(shí)體裁判沒有正常的法律效力；同時(shí)程序公正優(yōu)先必須容忍在一定情形下對個(gè)別真實(shí)的放棄和個(gè)別正義的犧牲。但是，主張程序公正優(yōu)先絕非倡導(dǎo)無條件地放棄實(shí)體正義的“純粹的程序正義”，而是在實(shí)體、程序兩難中“艱難”作出的價(jià)值取舍，是不得已而為之。埋沒個(gè)別客觀事實(shí)、犧牲個(gè)別正義是法律規(guī)則的本來特性，因?yàn)樽罱K權(quán)威性的適用規(guī)則所固有的風(fēng)險(xiǎn)無處不在，畢竟“立法者以公正標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)程序規(guī)則的初衷和宗旨，就是最大限度地發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)，維護(hù)客觀正義，實(shí)現(xiàn)保障裁判公正的目標(biāo)。”
二、非法證據(jù)效力的排除——程序公正的必然要求
以筆者所信,廣義的非法證據(jù)是指證據(jù)材料的主體、來源、形式、取得的程序和手段等不符合法律規(guī)定的條件和要求的證據(jù),狹義的非法證據(jù)僅指偵查人員違反法律規(guī)定的程序或方法而獲得的證據(jù)，亦即手段不合法或程序不合法的證據(jù)，為避免混淆，也有學(xué)者將違反法律規(guī)定的程序和手段取得的證據(jù)稱為違法證據(jù)。本文所論及的非法證據(jù)僅為狹義的非法證據(jù)。
作為一種程序法，證據(jù)法旨在規(guī)范證據(jù)資格、證據(jù)收集和審查程序以及司法證明活動的法律規(guī)則體系，與程序的獨(dú)立價(jià)值相適應(yīng)，證據(jù)法的獨(dú)立價(jià)值在于：其本身必須具有其內(nèi)在的優(yōu)秀品質(zhì)和公正標(biāo)準(zhǔn)，在訴訟中應(yīng)充分發(fā)揮其“公平競賽”的規(guī)范作用，這就要求證據(jù)不僅應(yīng)具備客觀性和關(guān)聯(lián)性，更要具備法律嚴(yán)格限定的資格和條件。因此，立法對非法證據(jù)的取舍，本質(zhì)上體現(xiàn)了實(shí)體公正和程序公正的價(jià)值沖突。一般主張程序正義優(yōu)先的國家和地區(qū)均對非法證據(jù)的效力作出否定性評價(jià)，例如“排除說”從維護(hù)被告人合法權(quán)益的角度出發(fā)，認(rèn)為非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)一律排除。相反，著重追求實(shí)體正義的國家基于對案件客觀真實(shí)的“頑強(qiáng)追求”，往往對非法證據(jù)的采信作出相對寬松的規(guī)定，例如“全盤采用說”認(rèn)為個(gè)別案件中非法證據(jù)可能是唯一定案的依據(jù)，主張只要對“還原”案件事實(shí)有所幫助，無論獲取手段如何一律采用。隨著法制的發(fā)展，特別是兩大法系的融合，絕對的“采用說”和完全的“否定說”已很難覓尋，代之以具有折衷色彩的“衡量采證說”和“排除例外說”。
筆者認(rèn)為，當(dāng)兩種迥然不同的法律價(jià)值發(fā)生沖突時(shí)，只取其中某一種價(jià)值必然以犧牲另一種價(jià)值為代價(jià)，價(jià)值的取舍難以回避。“只因?yàn)榫斓奈⑿″e(cuò)誤就讓罪犯逍遙法外”的確是不小的代價(jià)，但這是一個(gè)“將個(gè)人權(quán)利和自由看得很高的社會所必須付出的代價(jià)。”美國最高法院克拉克法官指出，“如果必須給一個(gè)罪犯自由，那他就得到了自由。但是，這是法律給他的自由。一個(gè)政府不遵守自己的法律，或更糟的是無視其所賴以存在的憲章，比任何事情都能更快地摧毀這個(gè)政府。” 。因此強(qiáng)調(diào)程序公正的獨(dú)立價(jià)值必然要求原則上排除非法證據(jù)的效力。但正如上文所述，刑事訴訟中的程序正義只能是一種“不完善的程序正義”，即使完全恰當(dāng)?shù)刈袷孛恳豁?xiàng)程序，也很難保證在個(gè)案當(dāng)中實(shí)體公正的全面實(shí)現(xiàn)，而發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)并據(jù)此作出公正裁判畢竟是司法的終極目標(biāo)，這又決定了確立非法證據(jù)排除原則并不等于對所有以非法手段獲取的證據(jù)均不加選擇與分析的一概予以排除。
三、我國的刑事非法證據(jù)規(guī)則及其存在的問題
客觀地講，我國新的刑事訴訟法及其司法解釋已確立了刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的雛形。 對刑事司法實(shí)踐特別是對偵查和審判活動的規(guī)范起到了一定的作用。但是，從程序公正優(yōu)先的要求或至少是從程序公正的獨(dú)立價(jià)值角度看，我國的刑事非法證據(jù)規(guī)則仍存在諸多問題和不足。
（一）、從法律淵源看，主要依靠司法解釋的形式規(guī)定非法證據(jù)規(guī)則，規(guī)范性水平較低。從嚴(yán)格意義上講，司法解釋并非我國法的正式淵源，將非法證據(jù)的主要內(nèi)容特別是非法證據(jù)的效力規(guī)定于上述解釋當(dāng)中，與證據(jù)制度在刑事訴訟中應(yīng)有的地位極不相符，至少表明立法對程序公正的獨(dú)立價(jià)值和人權(quán)保障的重要意義沒有給予應(yīng)有的重視。
（二）、從非法證據(jù)的排除范圍來看，僅就非法取得的言詞證據(jù)的效力作出了規(guī)定。對以非法手段獲取的其他證據(jù)可否采用并未加以規(guī)定。
（三）、從規(guī)范的深度來看，對司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的情況沒有提及，反映出我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則缺乏適應(yīng)性和預(yù)見性。
（四）、從制度的完整性來看，雖構(gòu)筑了非法證據(jù)排除規(guī)則的雛形，但對保證這一規(guī)則順利實(shí)施的相關(guān)配套機(jī)制缺少必要的設(shè)計(jì)，一定程度上有形同虛設(shè)的危險(xiǎn)。
四、我國刑事非法證據(jù)排除制度的理論構(gòu)建
（一）、將刑事非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定于刑事訴訟法中，提升其在整個(gè)刑事訴訟中的地位
非法證據(jù)的取舍關(guān)涉到具體案件的審理結(jié)果，其深層次體現(xiàn)了秩序、公正、效率等多種價(jià)值的交融和沖突，對其正確認(rèn)識與合理解決是刑事訴訟法的基礎(chǔ)性問題，又由于證據(jù)制度在訴訟中的核心地位，也就決定了非法證據(jù)的效力問題是刑事訴訟的核心問題。因此，刑事非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事訴訟法律體系中應(yīng)置于較高的位置。目前我國主要以司法解釋的形式體現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則的模式與證據(jù)制度本身的重要地位極不協(xié)調(diào)，也不適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，應(yīng)通過立法程序?qū)⑵渲饕獌?nèi)容規(guī)定于刑事訴訟法典之中，同時(shí)將其作為一項(xiàng)基本原則在刑事訴訟法總則中加以確立。
（二）、明確不同類型的非法證據(jù)的效力，增強(qiáng)證據(jù)采信的法定性和可操作性
根據(jù)證據(jù)排除規(guī)則的明確性程度以及法官在此問題上的自由裁量權(quán)大小，可以將非法證據(jù)排除規(guī)則的立法模式歸納為三種：一是以美國為代表的“強(qiáng)制排除”模式，即偵查機(jī)關(guān)采用非法手段取得的一切證據(jù)原則上均應(yīng)予排除，法官的自由裁量權(quán)很小；二是以加拿大為代表的“裁量排除”模式，非法證據(jù)的取舍由法官綜合考慮各種因素，本著“公平正義”的理念加以評判；三是“折衷模式”，即將法律強(qiáng)制與法官自由裁量相結(jié)合，對言詞證據(jù)和實(shí)物證據(jù)區(qū)別對待：凡是違反程序規(guī)定所取得的犯罪嫌疑人或被告人的供述、證人證言等一律不予采信，對偵控方非法取得的實(shí)物證據(jù)或準(zhǔn)實(shí)物證據(jù)的效力，由法官酌予裁量。關(guān)于我國證據(jù)排除模式的選擇，有學(xué)者認(rèn)為，“‘強(qiáng)制排除’模式弊端較多，中國法不可能也不應(yīng)當(dāng)接受這種模式，‘強(qiáng)制排除’模式對法院的獨(dú)立性、法官的素質(zhì)乃至社會法治化程度的要求很高，短期內(nèi)中國達(dá)不到這些要求，因而不具備可行性。相比之下，‘強(qiáng)制排除’與‘裁量排除’相結(jié)合的模式似乎更符合我國目前的司法需要。” 筆者同意這種觀點(diǎn)，因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)的種類不同，其非法取證的違法程度、非法證據(jù)的真實(shí)性受非法取證影響大小、證據(jù)來源的多樣性和單一性程度便有所不同，因而對其效力應(yīng)區(qū)別對待。這種做法從根本上講不但不違背上述程序公正優(yōu)先觀念，而且兼顧了實(shí)體公正與程序公正的平衡，因?yàn)闊o論是“強(qiáng)制排除”抑或“裁量排除”及其各自適用范圍，均以立法為依據(jù)。
1、對非法獲得的言詞證據(jù)采“無條件排除”原則
言詞證據(jù)具有易變性，其內(nèi)容受調(diào)取手段影響極大，貝卡利亞指出“在痙攣和痛苦中講真話并不那么自由，就像從前不依靠作弊而避免烈火于沸水的結(jié)局并不那么容易一樣……痛苦的影響可以增加到這種地步：它占據(jù)了人的整個(gè)感覺，給受折磨者留下的唯一自由只是選擇眼前擺脫懲罰最短的捷徑，這時(shí)候，犯人的這種回答是自然的……罪犯與無辜者的任何差別，都被意圖查明這種差別的同一方式所消滅了。”可見犯罪嫌疑人或被告人在刑訊、威脅、引誘的情況下完全有可能作出虛假的供述。同時(shí)，為從源頭上減少刑訊逼供現(xiàn)象的發(fā)生，應(yīng)禁止非法言詞證據(jù)的采用。
2、對非法獲得的物證、書證等實(shí)物證據(jù)采取“區(qū)別對待”原則
世界上大多數(shù)國家對此類證據(jù)的證明能力原則上持肯定態(tài)度，至少是作出較言詞證據(jù)寬松得多的規(guī)定或由法官自由裁量。例如英國對實(shí)物證據(jù)的效力主要由法官綜合各種因素作出判斷，1969年金訴英國案后，法官對實(shí)物證據(jù)取舍的裁量權(quán)達(dá)到了空前的程度。德國對于非法獲得的實(shí)物證據(jù)采取所謂“權(quán)衡原則”——將非法取證行為對公民權(quán)利侵害的嚴(yán)重性與排除非法證據(jù)對實(shí)現(xiàn)客觀真實(shí)的不利影響進(jìn)行比較作出選擇，“兩者相較取其輕”。 其實(shí)質(zhì)是兼顧實(shí)體公正和程序公正。日本在80年代以后，刑事訴訟法的價(jià)值取向開始由“發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相”向“以正當(dāng)程序?yàn)橹行摹鞭D(zhuǎn)換，對非法實(shí)物證據(jù)的效力問題的態(tài)度亦隨之發(fā)生改變，日本最高法院指出：“查明事實(shí)真相也必須保障個(gè)人的基本人權(quán)，也必須使用正當(dāng)程序。” 但總的來看，日本對非法實(shí)物證據(jù)并未采取“自動排除”原則。與上述國家不同，美國憲法規(guī)定，違反法定搜查、扣押程序而獲得的實(shí)物證據(jù)一律排除，這就是美國首創(chuàng)的“違法證據(jù)排除法則”（ExclusingRule）。其價(jià)值取向顯然是將蘊(yùn)含在正當(dāng)程序之中的涉嫌者的個(gè)人隱私權(quán)奉為最高的刑事司法準(zhǔn)則。
毋庸置疑，與言詞證據(jù)相比較，實(shí)物證據(jù)有其自身的特點(diǎn)，首先，實(shí)物證據(jù)存在于人腦之外，形成于犯罪被發(fā)現(xiàn)之前（而且大多是犯罪行為發(fā)生之前或之時(shí)），具有較強(qiáng)的客觀性和定型性；其次，實(shí)物證據(jù)的證明力與獲取手段的關(guān)聯(lián)性較弱；再次，與采取刑訊、威脅、引誘的手段獲取言詞證據(jù)相比，非法獲取實(shí)物證據(jù)的手段對公民權(quán)利的侵害程度較小；最后，非法實(shí)物證據(jù)的獲取手段往往不具有唯一性。此外，此類證據(jù)本身種類較多，其非法取得方式更是千差萬別。因此筆者認(rèn)為，對此類證據(jù)的證據(jù)能力不宜采取“自動排除”原則，應(yīng)在程序公正優(yōu)先的基礎(chǔ)上，兼顧懲治犯罪的實(shí)際需要，同時(shí)考慮我國刑事司法實(shí)際情況，有選擇、有區(qū)別地對非法實(shí)物證據(jù)的效力作出判定。具體而言，可以從獲取手段的違法性程度將此類證據(jù)劃分為兩類：一類是采取嚴(yán)重侵犯了公民的人身、通信、住宅等憲法性權(quán)利的手段獲取的實(shí)物性證據(jù)，我們稱之為“違憲性實(shí)物證據(jù)”。如未經(jīng)法定審批程序進(jìn)行的搜查、查封、扣押、凍結(jié)，由此而獲得的實(shí)物證據(jù)。另一類是 “一般違法性實(shí)物證據(jù)”或“技術(shù)違法性實(shí)物證據(jù)”，即獲取手段僅違反證據(jù)立法的某些“細(xì)節(jié)性”或“技術(shù)性”規(guī)定，如偵查人員對犯罪現(xiàn)場進(jìn)行勘驗(yàn)、檢查時(shí)，沒有讓見證人到場；在扣押物證、書證時(shí)，沒有開列有關(guān)的清單；由于工作疏忽欠缺某種具體手續(xù)（如簽名、蓋章）、據(jù)以采取強(qiáng)制措施的法律文書不符合法定格式要求等。對上述第一類證據(jù)，由于其獲取手段的嚴(yán)重違法性，應(yīng)堅(jiān)決排除其效力。而對上述第二類證據(jù)的效力，在采納之前持懷疑態(tài)度是必要的，但畢竟其手段的違法性較小，而且一般侵害的是公民的程序性權(quán)利，完全可由承辦法官綜合案件各種因素作出裁量。這些因素至少包括：
（1）、案件的性質(zhì)及其社會危害性程度。如排除非法證據(jù)是否有危及國家安全與統(tǒng)一或重大公共安全等國家重大利益之虞的。（2）、該證據(jù)對本案的重要程度。因?yàn)閺摹肮伦C不能定案”的一般原理看，一個(gè)案件的證據(jù)往往不止一個(gè)，其重要性程度不同，對其效力排除的慎重程度自然不同。“對定罪證據(jù)的排除比對量刑證據(jù)的排除、對證明實(shí)體事實(shí)證據(jù)的排除比對證明程序事實(shí)證據(jù)的排除、對證明法定情節(jié)事實(shí)證據(jù)的排除比對證明酌定情節(jié)事實(shí)證據(jù)的排除等應(yīng)更為慎重。” （3）、偵控主體的主觀過錯(cuò)程度。無論何種非法取證行為，從本質(zhì)上講都是具有社會危害性的，從主客觀相統(tǒng)一的原則看，行為主體對行為所持的心理態(tài)度直接決定行為本身的可非難性程度，應(yīng)酌予區(qū)別。（4）、非法取證方式的轉(zhuǎn)換與彌補(bǔ)的客觀可能性。偵查人員由于情勢緊迫而造成程序上的疏漏（如宣讀完法律手續(xù)未及時(shí)簽名或蓋章），對當(dāng)事人合法權(quán)益損害輕微，如果欠缺的要件或手續(xù)可以及時(shí)補(bǔ)足，或進(jìn)行必要的轉(zhuǎn)換，則可以肯定其證據(jù)能力。（5）、非法證據(jù)的證明方向。對實(shí)物證據(jù)的效力判定仍應(yīng)遵循“有利于被告原則”，如果非法獲取的證據(jù)可用以證明被告人無罪或罪輕，原則上可以采用。（6）、非法證據(jù)的可替代性以及重新調(diào)取的可能性。就某一案件而言，非法證據(jù)可用合法證據(jù)替代的或可重新取證獲得合法證據(jù)的比不可替代或無法重新取證的，在排除時(shí)應(yīng)當(dāng)持更為嚴(yán)格的態(tài)度。
之所以對部分非法實(shí)物證據(jù)的效力由法官自由裁量，而不是借鑒一些國家的做法，規(guī)定若干“例外情況”，主要是考慮到此類證據(jù)所關(guān)涉的各種價(jià)值或利益極難量化，對其權(quán)衡并最終作出取舍只能是一種抽象的、“模糊”的思維過程，絕非數(shù)字化的、精確的“方案比較”。
3、對非法取證行為所間接獲取的證據(jù)的效力應(yīng)予肯認(rèn)
作為侵犯公民合法權(quán)益的結(jié)果而間接獲得的證據(jù)，有學(xué)者稱為“派生證據(jù)”或者“第二手證據(jù)”， 禁止使用這種證據(jù)通常被稱為 “毒樹之果”規(guī)則。 然而該規(guī)則一直是人們批判和試圖加以改革的對象，其負(fù)面效應(yīng)在司法實(shí)踐中也愈發(fā)突顯，為適應(yīng)犯罪形勢的變化和懲治犯罪的需要，最早倡導(dǎo)該規(guī)則的美國也不得不對這一規(guī)則的適用范圍隨后作出了較大的限制，創(chuàng)立了“必然發(fā)現(xiàn)的例外” 、“清除污染的例外”或“稀釋的例外” 、“獨(dú)立來源的例外” 。筆者認(rèn)為，將生物界的規(guī)則運(yùn)用于司法領(lǐng)域是不可取的，而且無助于問題的解決。非法證據(jù)所派生的證據(jù)與取證行為的違法性之間僅是一種間接的因果關(guān)系，關(guān)聯(lián)性較弱，其間不乏偶然性的存在，賦予其證據(jù)能力并不能從根本上違背“正當(dāng)程序原則”。
（三）、加快配套制度的建立和完善，促進(jìn)非法證據(jù)排除規(guī)則的貫徹落實(shí)
非法證據(jù)排除規(guī)則是刑事訴訟體制的有機(jī)組成部分，其在司法實(shí)踐中的貫徹落實(shí)無疑有賴于相關(guān)配套制度的設(shè)立和完善，其關(guān)鍵是對“偵”、“控”、“審”三方的行為進(jìn)行適當(dāng)?shù)丶s束、對三方之間的關(guān)系進(jìn)行必要地調(diào)整。
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