[ 余澳 ]——(2005-4-19) / 已閱13224次
論二審程序中的反訴問題
余 澳 姜 華 趙露
內容提要：二審程序中的反訴問題在我國的理論與實踐中都存在較大的爭議。本文擬通過對此問題的理論分析與現實比較，提出一些改革性意見。
關鍵詞：反訴；本訴；二審
二審程序中的反訴問題主要是指反訴可否在二審程序中提出。我國當前理論界對此問題的爭論較大，主要存在兩種截然對立的觀點。一種觀點認為，應當允許被告在二審程序中提起反訴。其主要理由為：對二審程序中的反訴，二審人民法院可同本訴一起調解，爭取用調解的方式結案，在當事人明確表示放棄審級利益的情況下，二審人民法院也可以進行判決。如果當事人不明確表示放棄審級利益，也不能以調解方式結案的，二審人民法院則應以原判決認定事實不清，證據不足為由，發回重審。 另一種觀點則認為，不應允許在二審程序中提出反訴。首先，反訴作為獨立的訴訟必須符合起訴的一般要求，而起訴只能發生在一審中。其次，允許二審中提出反訴，勢必當事人失去上訴的機會，形成部分反訴案件一審終結的情況。所以，反訴只能在一審提起，以便于一審法院合并審理。
現階段的司法實踐中，根據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第184條的規定：“在第二審程序中，……被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就……反訴進行調解，調解不成的，告知當事人另行起訴。”所以，從該項司法解釋中，我們可以得出如下結論：⑴允許被告在二審程序中提起反訴；⑵人民法院就該反訴只能采用調解的方式結案，而在當事人一方或者雙方皆不愿意接受調解，調解達不成協議或者調節書制作后當事人一方或者雙方拒絕簽收等情況下，人民法院只能告知當事人另行起訴。該司法解釋之所以如此規定，概出自以下原因：⑴如果不允許被告在二審程序中提起反訴，那么被告就只能另行起訴。如此一來，當事人雙方勢必將經歷兩次訴訟，造成雙方的訴累，這是違背反訴制度設立之訴訟經濟目的的；另一方面，由于本訴與反訴審理的分別進行，就可能導致法院在本訴與反訴的事實認定上出現抵牾，致使相互矛盾判決的作出。所以，應當允許被告在二審程序中提起反訴。 ⑵被告在提起反訴后，法院只能用調解的方式（調解不成，告知另行起訴）予以解決，則是為了保護當事人的審級利益。因為，我國實行的是兩審終審制，一個案件經過兩個等級的人民法院的審理即告終結。所以，二審法院即為終審法院，其判決則為終審判決，此時，當事人雙方則不再擁有上訴權。反訴，是一種特殊形式的起訴，被告在二審中提起反訴，實際上是在二審程序中發動了一場新的起訴。如果，法院對這一新的起訴作出了判決，那么由于是終審判決，當事人雙方對此新的訴訟則不再擁有上訴權。如此情形，必然違背了兩審終審制原則。所以，對二審程序中的反訴只能以調解的方式予以解決。整體看來，該司法解釋既沒有完全采納前文的第一種觀點，也沒有完全采納第二種觀點，而是兩種觀點折衷后的產物。即允許被告在二審中提起反訴，此符合反訴制度設立之目的；而在處理方法上，只能以調解的方式予以進行，調解不成則告知當事人另行起訴，對此亦符合兩審終審制原則，照顧了當事人的審級利益。
在做了簡單的考察后，筆者對我國現行立法及司法實踐中處理二審中的反訴方式提出以下幾點反思性意見。
第一，我國現行民事訴訟法并沒有對是否允許被告在二審中提起反訴作出明確規定，而只是以司法解釋的形式對此問題作出規定，所以這種處理方式尚缺嚴格的法律依據。程序法定，是現代訴訟的一項基本要求。程序法定要求國家司法機關和訴訟參與人所進行的訴訟程序，都只能由作為國民代表集合體的立法機關所制定的法律來加以明確規定，法律沒有規定的，司法機關不得行使。程序法定原則體現了以立法權制約司法權的分權制衡意義，有利于塑造“以權力制約權力”的權力制衡機制。 由于我國現行民事訴訟立法沒有對二審中的反訴問題作出規定，所以實踐中雖然依據作為司法解釋的《意見》來處理此問題，但畢竟違背了程序法定的要求。
第二，允許被告在二審程序中提起反訴，則被告有濫用二審中的反訴權，造成訴訟突襲和訴訟拖延之嫌。因為被告本可以在一審程序中提起反訴，但由于多方面的原因卻使其做好了進入二審才予提起反訴的準備。在這里，一方面可能的確是由于在一審程序中的答辯期間無法收集到于本方有利的反訴證據，若此時雖然可以提起反訴，但由于缺乏相應證據支持自己的反訴請求，所以可能導致自己的反訴請求得不到法院的支持而招致敗訴。另一方面，則可能是出自訴訟突襲的目的，希望通過二審中反訴的提出使對方當事人陷入措手不及的困境，通過二審裁判來贏得有利于自身的訴訟結果；或者希望二審中反訴的提出，造成訴訟的拖延，以此扭轉訴訟局面或者在訴訟的拖延階段采取其他的方式避免敗訴。對于第一種情形我們可以表示理解，但在第二種情形下則有背于訴訟中的誠實信用原則。
第三，在我國現行的審級制度下，允許被告在二審程序中提出反訴有違訴訟經濟原則。因為，被告在二審程序中提起反訴，勢必使通過一審程序所取得的“階段性成果”歸于無效。因為，反訴存在抵消、吞并、排斥本訴的情形。尤其在后兩種情形下，使得本訴的事實與反訴的事實呈現出相互的矛盾，所以法官和訴訟參與人不得不重新動用有限的司法資源（國家的和個人的），通過新的人力、物力、財力和時間的投入查明事實的真相，從訴訟的效率和效益角度講這實為一種背反。
第四，該解釋中，法院只能對反訴進行調解，若調解不成則告知當事人另行起訴的做法與民事訴訟法第9條“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解，調解不成的，應當及時判決”的規定相矛盾。因此，解釋和實踐中的做法至少是與我國現行民事訴訟法的規定不一致的。
筆者認為，二審程序中的反訴問題其實可以通過三審終審制度的確立而得以全面、合理的解決。三審終審制度，不僅有利于解決民事訴訟中的反訴制度，同樣有助于解決民事訴訟中的多項困境，如更有利于案件事實認定和法律適用的準確性，保證判決的公正、合理，維護司法的尊嚴；有利于防止地方保護主義對司法的干擾和防止司法腐敗；還有利于對有限的司法資源進行合理、有效的分配等等。在三審終審制下，我們可以通過立法明確規定準許被告在二程序中提起反訴；其次，由于二審并不是終審，所以反訴的提起并不會引起審級利益矛盾；再次，二審法院對二審中的反訴擁有裁判權，就避免了對“法院不得拒絕作出裁判”的規則的違背，因為在前述的調解不成則告知另行起訴的做法畢竟有違“法院不得拒絕作出裁判”之嫌。
盡管三審終審制的確立可以使二審程序中的反訴問題得以輕松解決，但畢竟在現階段的司法改革中，關于三審終審制的確立與否尚存很大爭議，所以對此問題的解決我們不可能坐等三審終審制的建立。正確的做法應當是在大的制度背景不變的前提條件下，對原有的規定與實際操作加以合理性的改革（改良），以避免劇變所帶來的不適應和缺少配套制度的支撐導致的難產。
第一，筆者仍然贊成一審被告在二審程序中提起反訴。雖然在前文中，筆者已對此弊端進行了初步的分析，但我們必須站在更實際以及我國當下的訴訟現實立場上來看待此問題。首先，在現階段，由于反訴只能在一審程序中的答辯期間提起，若過了此期間被告則無法在一審中提出反訴，若不允許被告在二審中提起反訴則對被告是一種不利，違背了訴訟平等原則；其次，被告在一審答辯期間沒有提起反訴，可能的確是由于沒有有利的證據支持自己的反訴請求，若提起反訴則可能導致敗訴的結局，所以其沒有在此期間提起反訴。但由于訴訟的進展，被告方可能收集到支持反訴請求的證據，但此時已經過反訴的提起時間，所以只能在二審時提起反訴；再次，伴隨著訴訟的進行，可能出現新的事實，新的情況，如果不允許被告在二審中提起反訴，則同樣對被告是不利。此外，被告還可能由于交納訴訟費困難以及訴訟代理人的原因而沒有在一審中提出反訴，而只能在二審程序中提起反訴的情形。如果不允許一審被告在二審階段提起反訴在現階段的情況下所引起的弊端可能要更大一些。首先是對當事人訴權的嚴重限制，當事人的訴之利益得不到應有的保護；其次，另外發起一場訴訟，則有背訴訟效率和效益原則，同時可能導致相互矛盾判決的作出。所以，站在公正與效率（效益）的高度，根據兩害相較取其輕的原則，我們應當允許一審被告在二審程序中提起反訴。
第二，考慮到審級利益的需要，原審被告在二審中提起反訴應當有預設性條件，即應當得到對方當事人的同意。因為，我國現行實踐對二審中的反訴處理方式主要甚至是唯一的考慮因素就是審級制度。此時，通過調解，如果達成調解協議而終結案件，則表明反訴被告放棄了對案件的上訴權利，這是對審級制度的遵從；如果調解不成則告知被告另行起訴，同樣是顧及到了審級利益。但由于此時的調解不結案有違“法院不得拒絕作出裁判”之嫌，并且會造成訴訟的不經濟和相互矛盾判決作出的可能性，所以這種處理方式是不可取的。此時，如果一審被告提起反訴并得到了對方當事人的同意，則表明雙方當事人放棄了審級利益，面對調解不成的情形時，法院就可以及時作出判決。因此，在二審程序中一審被告提起反訴若得到一審原告的同意，則可以照顧到審級利益的需要，同時也有利于二審法院對二審中的反訴進行處理。
第三，一審被告在二審程序中提起反訴若得到一審原告的同意，則法院可以先予調解，調解不成則可以作出判決。因為，此時當事人雙方已經放棄了審級利益，法院進行調解是考慮到了現行的做法，而調解不成作出判決則是以當事人雙方審級利益的放棄為前提，通過二審判決的作出有利于糾紛的及時解決、避免此后出現矛盾的裁判。
第四，筆者建議，二審程序中，一審被告提起反訴得經一審原告同意是一般情況下的前提條件。但在以下三種情況，一審被告提起反訴得不經一審原告同意。具體為：
⑴當事人雙方對某法律關系的成立與否存在爭執。如在一審時，原告訴請被告返還所有物，被告以租賃權抗辯，結果原告敗訴而上訴至第二審，一審被告反訴請求二審法院確認租賃關系存在。所以，凡遇此種情形，應允許一審被告得不經一審原告的同意而提起反訴。因為，在第一審中，法院就被告有無租賃權已經基本查明并且固定了訴訟資料，所以在第二審中，為了擴大訴訟制度解決紛爭的功能，同時節約訴訟資源，所以一審被告提起反訴可以不經一審原告的同意。
⑵對于同一訴訟標的有提起反訴之利益者。如原告在一審中提起否定的確認之訴，請求確認被告對原告的某債權不存在，在第二審中，一審被告就該債權提起反訴，要求本訴原告履行該債務。對此情形，法院在對本訴的審理即一審中就應當對該債權的存否進行了查明，所以在二審中如果被告就此同一訴訟標的提起反訴得不經本訴原告的同意。這同樣是基于訴訟經濟和擴大訴訟制度解決紛爭的功能。
⑶一審被告就主張抵消的債權尚有余額，所以在二審中就此部分余額的抵消提起反訴，而二審法院認為用同一訴訟程序就此問題予以解決確有必要時，同樣可以不經對方當事人的同意而提起反訴。其理由如前所述。
