[ 康凱 ]——(2005-4-24) / 已閱23289次
無效保證合同中保證人的民事責任承擔問題
——北京中色建設工程有限公司與上海華龍鋼結構建設有限公司等擔保合同糾紛案
一、 案情介紹
原告：北京中色建設工程有限公司（以下簡稱中色公司）
被告：上海華龍鋼結構建設有限公司等（以下簡稱華龍公司）
案由：擔保合同糾紛
原告中色公司訴稱
2000年7月，華龍公司向中色建設集團有限公司（以下簡稱中色集團）提出借款申請，因華龍公司不屬于中色集團下屬企業，所以由我公司作為擔保人，三方于2000年7月5日簽訂《內部資金調拔使用協議》，借款金額100萬元，期限三個月，自2000年7月10日至2000年10月10日止，我公司在擔保人處蓋章。中色集團于2000年7月13日將100萬元匯入華龍公司賬號。2000年10月10日，華龍公司未按期歸還借款，于2000年10月31日以北京中華建規劃設計研究院（上海）和華龍公司名義向中色集團提交《工作匯報》，解釋未按期還款的原因，并請求延長借款期限。2001年12月，中色集團要求我公司履行擔保責任，代華龍公司償還借款。2001年12月31日，我公司代華龍公司償還100萬元。但至今華龍公司未將100萬元歸還給我公司。經調查華龍公司檔案，發現華龍公司系1997年9月設立，由建設部建設規劃研究所（上海）投資250萬元、國龍公司投資250萬元、東亞公司投資180萬元、健風集團投資160萬元、鴻大公司投資160萬元共同設立的。華龍公司于2002年12月4日被工商局吊銷營業執照但尚未進行清算，該公司已無辦公場所，法定代表人也下落不明。華龍公司檔案顯示該公司注冊資金1000萬元，以實物出資。雖然上海浦南會計師事務所為其出具了《驗資報告》，稱實物資產1000萬元均已到位，但只附有東亞集團、國龍公司購買鋼材的發票，此外再無其它出資證明材料。根據國家工商行政管理局《公司注冊資金登記管理暫行規定》第八條“注冊資本中以實物出資的，公司章程應當就實物轉移的方式、期限等做出規定。實物中須辦理過戶手續的，公司應當于成立后半年內辦理過戶手續，并報公司登記機關備案”。第二十三條“對股東或者發起人以非貨幣出資，未按照本規定第八條、第九條、第十條、第十二條的規定報公司登記備案，或者備案內容與公司章程規定的內容不符的，視為虛假出資”的規定，鴻大公司、東亞集團、健風集團、建設部建設規劃研究所（上海）對華龍公司的投資行為屬于虛假出資行為。又查，建設部建設規劃研究所（上海）未在工商登記注冊，不具有獨立法人資格，其設立法人主體是中華建公司。國龍公司已被寧波市工商行政管理局于1999年吊銷營業執照。根據最高院關于《企業法人營業執照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的函》被吊銷企業法人組成人員下落不明，無法通知訴訟，可以開辦單位為被告起訴的規定,確定本案被告為華龍公司、中華建公司、鴻大公司、東亞公司、健風集團、國龍公司。根據最高人民法院《全國經濟審判工作座談會紀要》關于執行法人制度的問題的規定：“企業法人注冊登記時，注冊資金不實的，由開辦單位在注冊資金不實的范圍內承擔責任”。故訴至法院，請求判令華龍公司返還我公司代為償還的借款100萬元；判令中華建公司、東亞集團、鴻大公司、健風集團、國龍公司與華龍公司承擔連帶償還100萬元的責任。
被告華龍公司未向本院提交答辯意見。
法院查明和認定的事實
2000年7月5日，華龍公司與中色集團簽訂《內部資金調撥使用協議》，約定：中色集團調撥給華龍公司資金100萬元用于市場開拓，資金使用期限為3個月，即從2000年7月10日起至2000年10月10日止。中色集團向華龍公司收取資金占用費2萬元，該費用在還本時一次性付清。中色公司在合同擔保人處加蓋了公章。
2000年7月13日，中色集團按《內部資金調撥使用協議》向華龍公司撥款100萬元。2000年10月31日，北京中華建規劃設計研究院（上海）與華龍公司共同向中色集團出具了一份《工作匯報》，在其中第二部分“幾項請求和希望”項下第三條的內容為：“原北京中華建，華龍公司在七月中旬，因市場開拓的需要，向集團公司借的100萬元款項，原定借期三個月，已經到期。但因工程款回收不及，歸還時間請求集團公司給予寬容延，延期三個月至一月中旬連本帶利一并歸還”。2001年12月31日，中色公司代華龍公司向中色集團償還了100萬元。華龍公司注冊資本為1000萬元，均為實物資產，由國龍公司（出資250萬元）、建設部建設規劃設計研究所（上海）（出資250萬元）、東亞集團（出資180萬元）、鴻大公司（出資160萬元）、健風集團（出資160萬元）組建。
華龍公司于2002年12月4日被吊銷營業執照。國龍公司于1999年8月6日被吊銷營業執照。另查，中色公司曾在上海市黃浦區人民法院向華龍公司、東亞公司、鴻大公司、中華建公司、健風集團提起清算責任賠償糾紛訴訟，后于2003年12月8日經法院準許撤訴。建設部建設規劃設計研究所（上海）是中華建公司為開展工程設計業務在上海設立的臨時辦事機構，沒有在工商局注冊，不具有法人資格。
再查，華龍公司被吊銷營業執照后，該公司的股東未對中色公司進行清算。華龍公司與中色集團之間的借款糾紛未經過法院或仲裁機構的處理。
二、法院判決要旨
華龍公司與中色集團之間設立了借款合同，中色公司為華龍公司向中色集團償還借款提供了擔保（擔保方式為保證），三方同時又設立了擔保合同。由于中色集團并非金融機構，其無權向華龍公司出借資金，因此雙方之間的借款合同應當歸于無效。在此情況下，作為從合同的中色公司與中色集團、華龍公司之間的擔保合同的效力也歸于無效。
債權人中色集團、債務人華龍公司、保證人中色公司各自對于中色集團不具有向其他企業出借資金的資格應當均是明知的，在此情況下，中色集團、華龍公司、中色公司對于擔保合同的無效均有過錯。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條規定，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。第九條規定，擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償。根據上述規定，中色公司應當承擔的數額不應當超過華龍公司不能向中色集團清償的部分的三分之一。由于沒有證據證明中色集團曾向華龍公司主張過債權和華龍公司清償債務的情況，因此華龍公司不能向中色集團清償的部分屬于未明確的狀態。在此情況下，中色公司自行向中色集團承擔了償還全部借款的責任，已超過了其應承擔的法定責任的范圍，這屬于是其自己處分權利的行為，與華龍公司無關，法院不予干涉。但中色公司不得據此而要求華龍公司全額返還其所償還的款項，其可向華龍公司追償的款項應以其應當承擔的法定責任為限。但在本案中，中色公司未能提供證據證明華龍公司未能向中色集團清償債務的數額，因此影響到對中色公司應當承擔的具體數額的認定，也就無法確認中色公司可以向華龍公司追償的數額。
華龍公司系獨立的法人單位，應當獨立承擔民事責任。由于中色公司無法證明其對華龍公司債權的具體數額，在無法要求華龍公司承擔責任的前提下，也無法要求華龍公司的股東承擔責任。另外，基于本案的情況，中色公司要求華龍公司的股東承擔連帶清償責任，也無法律依據。
綜上，法院認為，中色公司提出的訴訟請求所依據的證據不足，判決駁回原告北京中色公司的訴訟請求
三、 對本案事實、責任的認定及相關法理分析
本案的爭議焦點是擔保人中色公司在因主合同無效導致保證合同無效時是否要承擔責任，所承擔的責任究竟是何性質，以及承擔完該責任后是否有權向債務人追償的問題。由此，引起以下六個法律問題：
㈠關于保證合同的效力問題
如前所述，華龍公司與中色集團之間設立了借款合同，中色公司為華龍公司向中色集團償還借款提供了保證，三方同時又設立了擔保合同。而根據《貸款通則》第六十一條規定：“ 企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務”。由于中色集團并非金融機構，無權向華龍公司出借資金，故其與華龍公司兩個企業之間的拆借資金行為違反了金融法規，借款合同應當歸于無效。又根據《擔保法》第五條規定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”一方面，借款合同是主合同，保證合同是從合同，具有附隨性和從屬性，主合同無效，保證合同一般也無效。這是一般原則；另一方面，當事人也完全可以對主從合同的關系作出特殊約定，即使主合同被確認為無效，保證合同仍然有效，這體現了保證的相對獨立性。但在本案中，雙方在保證合同中并沒有另行約定這種使保證合同具有獨立性的條款。故本案中，借款合同、保證合同全部無效。
㈡無效保證合同中保證人是否應承擔法律責任
保證合同作為一種從合同，如果被確認為無效，僅意味著合同規定的保證人的保證義務不能履行，保證人無需承擔保證責任（注意：保證責任是一種合同責任，因保證合同而生，下文中有詳細闡述）。但這并不表明不發生任何法律后果。需明確，保證合同無效，只是不能依當事人意思表示而發生法律效力，此時如果保證人有過錯，根據法律規定，卻可能產生其他法律后果。本案中原告中色公司一直認為其代償100萬元的行為是履行了保證責任，顯然是對這一概念存在混淆。根據《擔保法》第五條第二款“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。”這里保證人的過錯應作較為廣義的理解，主要體現在兩種情況：一是明知或應知主合同無效仍然提供保證；二是通過提供保證誘使無效的主合同訂立，進而使債權人發生損失。本案即屬于第一種情況。在本案中，債權人中色集團、債務人華龍公司、保證人中色公司各自對于中色集團不具有向其他企業出借資金的資格應當是明知的，在此情況下，中色集團、華龍公司、中色公司對于擔保合同的無效均有過錯。因此，各方應根據其過錯各自承擔其相應的民事責任。
㈢無效保證責任性質的認定
前文已述，無效保證合同中保證人是應當根據其過錯承擔相應的民事責任的，該責任既然不是保證責任（一種合同責任），那又究竟屬何種性質呢？頗值探討。一種觀點認為應將該責任定性為侵權責任。保證合同雖因主合同無效而歸于無效，但保證人對于合同的無效是有過錯的，可以理解為保證人促使了無效主合同的存在，進而使債權人的財產受到損失，故應對債權人承擔侵權賠償責任。另一種觀點認為此種責任亦非締約過失責任。因為保證人并非主合同的當事人，合同的締約過失責任應發生在締約合同的當事人之間。筆者認為，上述兩種觀點均有失偏頗。根據保證的附從性，由于主債權債務無效而導致保證合同亦無效后，保證人就無效后果所應承擔的責任，并非保證責任，而是非從屬于主債務的獨立責任，這種責任是過錯責任。此時保證人擔保的并非主債權債務的履行，而實質上是擔保主債權債務無效后一方對另一方的損害賠償，故此時保證合同實為損害擔保合同（這里可以借鑒臺灣民法確立的損害擔保制度）。故筆者認為，該類民事責任的性質仍應定為締約過失責任為宜，其責任方式是賠償損失。
首先需闡明：①所謂締約過失責任，是締約人故意或過失的違反先合同義務時所依法承擔的民事責任。先合同義務是隨著締約人雙方為成立合同互相接觸磋商逐漸產生的注意義務，包括通知、協助、保密等義務，這些義務均以誠實信用原則為基礎，故學說上亦稱附隨義務。②締約過失責任既不同于合同責任，亦不同于侵權責任，所以它是一種獨立的民事責任，連同合同責任、侵權責任等共同構成民事責任體系。換句話說，締約過失責任與合同行為、侵權行為、不當得利、無因管理一樣，也是一種獨立的債的發生根據。③締約過失責任由德國著名法學家耶林于1861年首次提出，被譽為法學上的發現，其主旨是要保護合同相對人的一種信賴利益，即一方當事人因自己的過失而使合同不成立、無效、或被撤銷時，對信賴該合同能有效成立的另一方當事人，應賠償基于此信賴而生的損害。
在本案中，各方理應知曉“企業之間不得非法拆借資金”這一規定，但各方卻違背該注意義務、違背誠實信用原則，置國家法律的禁止性規定于不顧，而簽訂了借款合同和保證合同。故各方對合同的無效主觀上均有過失。另外，保證合同做為合同的一種，保證人做為保證合同的一方當事人（另一方當事人為債權人），當保證合同無效時，當然有余地適用締約過失責任。唯應注意的是，保證人此時所承擔的締約上的過失責任，并非保證責任，而是根據保證合同與主債權債務之間的關系，負擔起主債權人因為保證合同無效而對主債權造成的損害賠償責任。
㈣無效保證責任與（有效）保證責任的區別
①責任性質不同。保證責任屬于合同責任，保證人承擔的是一種對被保證人不履行債務的補充責任，不以保證人有過錯為條件，是一種他人責任；而無效保證的過錯賠償責任屬于合同外責任，保證人承擔的是對自身過錯所負擔的責任，是一種締約過失責任、自己責任。
②責任范圍不同。保證責任的賠償范圍是履行利益損失；無效保證責任的賠償范圍為債權人的信賴利益損失。信賴利益一般小于履行利益，故無效保證責任之強度一般低于保證責任。
③責任形式不同。有效保證中，保證人若不履行保證合同規定的義務，那么，他將承擔違約的法律后果，包括支付違約金、賠償金及繼續履行合同等；而無效保證的保證人承擔的是賠償損失的責任，沒有支付違約金和繼續履行合同等方式。
④責任根據不同。在有效的保證中，保證責任是可以由當事人自由創設的；而無效保證中，保證人的賠償責任源于法律的直接規定。
⑤責任時效、期間不同。在有效保證中，債權人請求保證人承擔保證責任的期限為保證期間，該期間可以由當事人自由約定，亦可由法律直接規定；在無效保證中，保證人的賠償責任從時間上只受時效的限制，時效從損失開始之日起算。
㈤保證合同無效時保證人的法律責任
根據《擔保法》第五條第二款：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。 又根據《<擔保法>解釋》第八條：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”。 因此，保證人承擔法定責任的范圍應為“債務人不能清償部分的三分之一”。在本案中，中色公司自行向中色集團承擔了償還全部借款的責任，已超過了其應承擔的法定責任范圍。對于超出的部分，應當理解為其自由行使處分權的行為，與被告華龍公司無關，故法院對此并不加以干涉。
㈥關于保證人追償權的問題
目前學界談到追償權的問題一般均引用《擔保法》第三十一條規定的：“ 保證人承擔保證責任后，有權向債務人追償”。也即是保證人承擔了保證責任后的追償權。但筆者認為，這是對追償權的片面理解，因為當保證合同被確認為無效后，保證人不是承擔保證責任，而是承擔因締約過失的賠償責任。故追償權還應包括保證人承擔了無效保證責任后所應享有的追償權。須知，保證合同無效，保證人因過錯對債權人承擔賠償責任，是從維護債權人的角度出發。保證人因保證合同無效而承擔了賠償責任，為維護保證人的合法權益，也應當享有追償權。這在《<擔保法>解釋》第九條已做了明確規定：“擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償”。因此，應當對兩種追償權做出區分：一種是承擔保證責任后的追償權（根據《擔保法》第31條）；另一種是承擔無效保證責任后的追償權（根據《<擔保法>解釋》第9條）。保證人由于所承擔的責任不同而享有對債務人不同的追償權。本案中，保證人中色公司顯然未對兩種追償權做出區分，以致于對追償權所能行使的效力范圍也產生了誤認和混淆。另外，根據《<擔保法>解釋》第八條：“主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一”。因此：①一般情況下基于保證責任的追償權，保證人可向債務人主張償還其已代為清償的全部債務；②而基于無效保證責任的追償權的行使則需要滿足兩個條件：一是保證人承擔責任的前提是債務人“不能清償”，保證人自愿代償則不享有此種追償權；二是保證人的追償范圍以其法定責任范圍為限，即“不應超過債務人不能清償部分的三分之一”，對超過三分之一的部分則不享有追償權。
因此，本案中擔保人中色公司雖承擔了償還全部借款的責任，但其所承擔的無效保證責任的法定范圍應為“華龍公司不能清償部分的三分之一”，故中色公司僅對于該部分享有追償權。另外，需明確，“債務人不能清償”并不等于“債務人不清償”，前者要考慮到債務人具體可供執行的財產問題，后者并不以債務人沒有可供執行的財產為條件，只要履行期限屆滿債務人不履行債務，便滿足“債務人不清償”這一條件。“不能清償”這一條件顯然要嚴于“不清償”這一條件。而在本案中，一方面債務人華龍公司根本沒有開始清償債務，當然就更談不上其不能清償債務了；另一方面，中色公司未能向法院提供證據證明華龍公司不能向中色集團清償債務的數額，因此影響到法院對中色公司應當承擔的賠償責任具體數額的認定，同時也就無法確認中色公司可以向華龍公司追償的數額。因此，法院判決駁回中色公司的訴訟請求是正確的。
另外，由于中色公司無法證明其對華龍公司債權（追償權）的具體數額，所以其無法要求華龍公司承擔責任，在此前提下，中色公司當然也無法要求華龍公司的股東承擔責任。故法院對于中色公司要求華龍公司的股東承擔連帶清償責任這一主張不予支持，也是正確的。
綜上所述，在本案中，原告中色公司雖然代華龍公司清償了100萬元的借款，但顯然其對已經承擔的還款責任的性質存在誤解，該責任并非保證責任，而是締約過失的賠償責任。正因為如此，其對債務人華龍公司追償權的行使，就不能如承擔了保證責任后那樣對債務人有完全的追償權，而只能對法定的“債務人不能清償部分的三分之一”享有追償權。最后，還要提到一點的是，保證人雖不能向債務人追償，但卻可以向債權人以不當得利主張其返還該筆款項。這不失為一條救濟途徑。
本文初步探討了無效保證責任與保證責任的性質及其區別，以及保證人由于所承擔的責任性質不同而享有不同的追償權這一問題。因筆力所限，疏失定然難免，誠望各位同仁不吝指教！。
本文依據：（2004）海民初字第10756號民事判決書。
（ 北京大學2003級法律碩士 康凱 北京市海淀區人民法院 戴國）
