[ 史和新 ]——(2005-5-2) / 已閱23327次
完善破產(chǎn)清算組的若干問題
史和新
在民事訴訟中，法院裁判生效之后，或由債務(wù)人自動(dòng)履行，或由法院強(qiáng)制執(zhí)行。在破產(chǎn)案件中，企業(yè)被人民法院裁定宣告破產(chǎn)后，即喪失了管理和處分企業(yè)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，債務(wù)人或債權(quán)人作為具有利害關(guān)系的一方當(dāng)事人，不具備主持公平清償?shù)馁Y格，否則難免會(huì)出現(xiàn)損害他人權(quán)益的行為。法院雖負(fù)責(zé)主持整個(gè)破產(chǎn)程序進(jìn)行，但破產(chǎn)清償并非簡單的民事執(zhí)行，其中涉及復(fù)雜繁重的財(cái)產(chǎn)管理、清算分配問題，為了對破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)及時(shí)地進(jìn)行保管、清理、估價(jià)、處理和分配，以充分保護(hù)相關(guān)民事主體的利益，各國破產(chǎn)法中均規(guī)定了破產(chǎn)管理人制度。英美法一般稱之為“破產(chǎn)信托人”，大陸法一般稱之為“破產(chǎn)管理人”，我國臺(tái)灣也稱之為“破產(chǎn)管理人”，日本法則稱之為“破產(chǎn)管財(cái)人”，根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下簡稱《破產(chǎn)法》）第二十四條：“人民法院應(yīng)當(dāng)自宣告破產(chǎn)之日起十五日內(nèi)成立破產(chǎn)清算組”之規(guī)定，我國稱之為“破產(chǎn)清算組”。這些不同的稱謂反映了立法者對破產(chǎn)管理人法律地位、性質(zhì)的不同考慮，但各國設(shè)立該制度的目的是一致的，即保障破產(chǎn)程序公正進(jìn)行。
一、破產(chǎn)清算組的法律地位
破產(chǎn)清算組，是指破產(chǎn)宣告后依法成立的，在法院的指揮和監(jiān)督之下全面接管破產(chǎn)企業(yè)并負(fù)責(zé)破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保管、清理、估價(jià)、處理和分配，總管破產(chǎn)清算事務(wù)的專門機(jī)構(gòu)。破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理和清算工作繁雜沉重，加之大量的法律事務(wù)和非法律事務(wù)摻雜其間，因而遠(yuǎn)非法院的人力物力所能勝任，故有必要成立專門的清算機(jī)構(gòu)。破產(chǎn)清算組是破產(chǎn)程序中最重要的一個(gè)機(jī)構(gòu)，它具體管理破產(chǎn)中的各項(xiàng)事務(wù)，破產(chǎn)程序進(jìn)行中的其他機(jī)關(guān)或組織僅起監(jiān)督或輔助作用。破產(chǎn)程序能否公正、公平和高效率地順利進(jìn)行和終結(jié)，與破產(chǎn)清算組的關(guān)系至為密切。
我國的破產(chǎn)清算組類似于國外立法中的破產(chǎn)管理人，但就其在法律上的地位，國內(nèi)外理論界眾說不一。
（一）、國外有關(guān)破產(chǎn)管理人地位的幾種學(xué)說
關(guān)于破產(chǎn)管理人在法律上的地位，國外理論界主要有以下幾種學(xué)說：
1、 代理說。代理說是最早關(guān)于破產(chǎn)管理人法律地位的一種學(xué)說。該說認(rèn)為，破產(chǎn)管理人是代理人，以他人名義行使破產(chǎn)程序中的職務(wù)權(quán)力。我國臺(tái)灣學(xué)者一般將代理說分為破產(chǎn)人代理說、債權(quán)人代理說、破產(chǎn)人及債權(quán)人雙方代理說。代理說的主要依據(jù)是，破產(chǎn)清算程序是一種通常的民事程序，本質(zhì)上屬于非訴范疇，由此而形成的法律關(guān)系無異于一般的民事代理；破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中無論為訴訟的或非訴訟的，其行為后果均實(shí)際地歸屬于破產(chǎn)當(dāng)事人一方，而不歸屬于自己。因此，最貼近民法中的代理關(guān)系，破產(chǎn)管理人無疑屬于代理人的范疇。
2、職務(wù)說。該學(xué)說從破產(chǎn)程序的性質(zhì)入手，強(qiáng)調(diào)破產(chǎn)程序是為全體債權(quán)人的利益所進(jìn)行的概括性強(qiáng)制執(zhí)行程序，認(rèn)為破產(chǎn)管理人就是強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)的公務(wù)人員。破產(chǎn)管理人是基于職務(wù)而參加破產(chǎn)程序，既不代表債權(quán)人，也不代表債務(wù)人。破產(chǎn)管理人是執(zhí)行公務(wù)的人員，其行為是一種職務(wù)行為。
3、破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說。該說認(rèn)為，破產(chǎn)程序一經(jīng)開始，債務(wù)人就失去了對自己財(cái)產(chǎn)的管理和處分權(quán)，該財(cái)產(chǎn)即成為具有獨(dú)立法律地位的法人主體。破產(chǎn)財(cái)團(tuán)是一個(gè)擬人化的抽象團(tuán)體，是獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)主體，這個(gè)團(tuán)體的議事機(jī)關(guān)和代表機(jī)構(gòu)，就是破產(chǎn)管理人。換言之，破產(chǎn)管理人是其法定代表人。這種觀點(diǎn)具有不以特定利害關(guān)系人為背景而能夠說明破產(chǎn)管理人的權(quán)能，而且能夠合理地說明破產(chǎn)管理人的種種行為的優(yōu)點(diǎn)。
（二）國內(nèi)有關(guān)破產(chǎn)清算組地位的幾種觀點(diǎn)
1、特殊機(jī)構(gòu)說。該說認(rèn)為，從我國的實(shí)際情況及《破產(chǎn)法》的規(guī)定看，代理說、職務(wù)說及破產(chǎn)財(cái)團(tuán)代表說均不能科學(xué)、準(zhǔn)確地揭示我國破產(chǎn)清算組的法律性質(zhì)。前兩說各有欠缺，不足以信奉，財(cái)團(tuán)代表說也不能成為清算組性質(zhì)的理論基礎(chǔ)，因?yàn)槲覈挥昧似飘a(chǎn)財(cái)產(chǎn)而沒有破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的法律術(shù)語，因而，破產(chǎn)清算組是接管破產(chǎn)企業(yè)，對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算的特殊機(jī)構(gòu)。
2、破產(chǎn)企業(yè)法定代表人說。該說認(rèn)為，破產(chǎn)清算組對外代表破產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行必要的民事活動(dòng)，對內(nèi)主持破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的處置和分配，是破產(chǎn)企業(yè)的法定代表人。其理由有：（1）破產(chǎn)程序性質(zhì)上類似于清算， 而清算程序要將管理處分權(quán)移交至清算機(jī)構(gòu)。根據(jù)企業(yè)法原則，企業(yè)在解散時(shí)，在清算范圍內(nèi)其法人人格視為存續(xù)。在這期間，破產(chǎn)企業(yè)無疑可成為權(quán)利主體，該主體之代表人不可能是破產(chǎn)人，也不可能是債權(quán)人，只能是破產(chǎn)清算組。（2）破產(chǎn)企業(yè)存在的目的在于使債權(quán)人公平受償， 因而破產(chǎn)清算組保護(hù)和處置其財(cái)產(chǎn)的權(quán)力被擴(kuò)大。由于破產(chǎn)清算組是破產(chǎn)企業(yè)的代表，因而其行為效力和參加訴訟的結(jié)果均歸屬于破產(chǎn)企業(yè)。
3、清算法人機(jī)關(guān)說。該說認(rèn)為，企業(yè)法人被宣告破產(chǎn)后，完全可以成為一種清算法人，它以破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)作為其具有法人資格的財(cái)產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，并在此基礎(chǔ)上獨(dú)立進(jìn)行必要的民事活動(dòng)。
4.雙重地位說。該說認(rèn)為，破產(chǎn)清算組具有雙重性質(zhì)，既是人民法院選任的協(xié)助法院進(jìn)行清算的執(zhí)行組織，又是獨(dú)立的民事主體和訴訟主體，可以獨(dú)立進(jìn)行與清算有關(guān)的活動(dòng)，在與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)有關(guān)的訴訟中是一方當(dāng)事人，其雙重性質(zhì)的地位是履行職務(wù)的客觀需要。
（三）筆者對破產(chǎn)清算組法律地位的認(rèn)識(shí)
我國《破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定：清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。清算組對人民法院負(fù)責(zé)并報(bào)告工作。據(jù)此，我國破產(chǎn)清算組的法律地位是以公平清理債務(wù)為己任，獨(dú)立執(zhí)行破產(chǎn)清算事務(wù)的專門機(jī)關(guān)。理由是：
1、清算組是民事主體。我國《破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定，清算組可以依法進(jìn)行必要的民事活動(dòng)。第二十六條規(guī)定，對破產(chǎn)企業(yè)未履行的合同，清算組可以決定解除或繼續(xù)履行。因此，法律已賦予清算組一定的民事權(quán)利能力和民事行為能力。
2、清算組是獨(dú)立的機(jī)關(guān)。清算組雖由人民法院指定成立，受人民法院指導(dǎo)和監(jiān)督，也受債權(quán)人會(huì)議的監(jiān)督，但清算組不隸屬于政府，也不是破產(chǎn)債務(wù)人或債權(quán)人的代理人，更不是人民法院的執(zhí)行機(jī)構(gòu)或下屬機(jī)構(gòu)。而是公平維護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的利益，依法以自己名義獨(dú)立行使職權(quán)，完成清算事務(wù)。
3、清算組是特殊的民事主體。清算組是以完成清算工作為目的的特殊組織。清算組設(shè)立目的的特殊性，決定了其作為民事主體的特殊性。特殊性主要體現(xiàn)在：（1）、權(quán)利能力的特殊性。受設(shè)立目的的限制，清算組的民事權(quán)利能力和民事行為能力以與破產(chǎn)清算工作為限。與清算工作無關(guān)的民事行為，清算組無權(quán)進(jìn)行。（2）、存續(xù)期間的特殊性。清算組因企業(yè)被宣告破產(chǎn)并由人民法院指定成立，隨著清算工作的完成，清算目的得以實(shí)現(xiàn)，清算組失去了繼續(xù)存在的理由。故清算組的存在時(shí)間具有臨時(shí)性。（3）、責(zé)任歸屬的特殊性。清算組僅以完成清算工作為目的，其雖有自己的名稱和組織機(jī)構(gòu)，但沒有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，沒有承擔(dān)民事責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。清算組為債權(quán)人利益而作出的民事行為損害他人合法利益的，破產(chǎn)企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)是為全體債權(quán)人尚未分配的財(cái)產(chǎn)，因此，該賠償責(zé)任實(shí)質(zhì)是債權(quán)人承擔(dān)。（4）、清算組的行為具有特殊性。清算組的行為主要分為兩個(gè)方面。一方面，從一定意義上說，其是破產(chǎn)企業(yè)部分職能的承繼者，繼續(xù)破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)前已經(jīng)開始，尚未完成的行為。另一方面是為完成清算工作實(shí)施的民事行為。
二、現(xiàn)行破產(chǎn)清算組存在的弊病
由于我國的企業(yè)破產(chǎn)法是1986年制定和通過的，當(dāng)時(shí)我國傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制剛剛開始向時(shí)市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌，該法的制定雖然適應(yīng)了我國市場經(jīng)濟(jì)體制發(fā)展的需要，但也受到了歷史條件的限制。企業(yè)破產(chǎn)法已不能適應(yīng)企業(yè)破產(chǎn)的現(xiàn)狀和反映破產(chǎn)法律制度的發(fā)展，立法的滯后和破產(chǎn)機(jī)制的尚不完善，導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在許多難點(diǎn)和弊端。
（一）破產(chǎn)清算組的成立明顯滯后。《破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定：“人民法院應(yīng)當(dāng)自宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起15日內(nèi)成立清算組。”因此，清算組是由人民法院指定而產(chǎn)生，不是由債權(quán)人會(huì)議選舉產(chǎn)生，也不是由人民法院和債權(quán)人會(huì)議共同產(chǎn)生；同時(shí)，清算組只有在企業(yè)被宣告破產(chǎn)的前提下，才能成立破產(chǎn)清算組。法律之所以這樣規(guī)定是基于以下理由：1、在破產(chǎn)宣告前，破產(chǎn)人的民事主體資格未發(fā)生任何變化，只有在破產(chǎn)宣告后才喪失對其破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)，由破產(chǎn)清算組接管。2、在破產(chǎn)清算前，可能出現(xiàn)駁回破產(chǎn)申請、申請人撤回申請、和解整頓等情況，無須再成立清算組。
但在審判實(shí)踐中出現(xiàn)的大部分情況是：債務(wù)人或債權(quán)人向法院提出破產(chǎn)申請時(shí)，企業(yè)早已歇業(yè)多年，負(fù)債累累，財(cái)產(chǎn)狀況極其混亂，從法院受理破產(chǎn)案件時(shí)，破產(chǎn)程序就啟動(dòng)，但清算組卻要在法院作出宣告裁定后15日內(nèi)成立并接管破產(chǎn)企業(yè)。從破產(chǎn)案件受理至作出破產(chǎn)宣告裁定這段時(shí)間內(nèi)，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)實(shí)質(zhì)上仍完全掌握在破產(chǎn)企業(yè)手中，破產(chǎn)企業(yè)可以隨意處置其財(cái)產(chǎn)，因此，在債務(wù)人被申請破產(chǎn)、人民法院宣告破產(chǎn)、清算組成立這樣三個(gè)不同的階段，破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)、管理實(shí)際處于真空狀態(tài)，主要是：1、進(jìn)入破產(chǎn)程序后，其他民事訴訟、執(zhí)行程序必須中止，債權(quán)人無法申請法院對破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)采取訴訟保全及強(qiáng)制執(zhí)行措施；2、破產(chǎn)案件自申請到宣告破產(chǎn)少則三個(gè)月（為公告期），多則兩年（整頓期）的時(shí)間，破產(chǎn)案件中的種種復(fù)雜因素會(huì)造成企業(yè)財(cái)產(chǎn)人為的流失和變相的轉(zhuǎn)移。3、宣告破產(chǎn)到清算組成立最長期限可達(dá)15天，也不能完全避免財(cái)產(chǎn)的流失。這樣，不利于對債權(quán)人合法利益的保護(hù)，即便有法院和債權(quán)人會(huì)議進(jìn)行監(jiān)督，也難以避免破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的流失。如果在受理破產(chǎn)案件時(shí)沒有專門機(jī)構(gòu)接管破產(chǎn)企業(yè)，那么破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)營管理事務(wù)必然處于無人管理的狀態(tài)，難免危及債權(quán)人日后的受償利益。僅靠《破產(chǎn)法》第十二條和第三十五條由法院宣告?zhèn)鶆?wù)人行為無效，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足以救濟(jì)債權(quán)人的受償利益。
（二）破產(chǎn)清算工作的公正性受到挑戰(zhàn)。我國《破產(chǎn)法》第二十條規(guī)定，清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財(cái)政部門等有關(guān)部門和專業(yè)人員中指定。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第四十八條 規(guī)定：“清算組成員可以從破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算中介機(jī)構(gòu)以及會(huì)計(jì)、律師中產(chǎn)生，也可以從政府財(cái)政、工商管理、計(jì)委、經(jīng)委、審計(jì)、稅務(wù)、物價(jià)、勞動(dòng)、社會(huì)保障、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門中指定。”破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門可以成為清算組成員以及清算組成員均來自國家機(jī)關(guān)兩大迥別于國外破產(chǎn)法的顯著特點(diǎn)，在審判實(shí)務(wù)中逐漸暴露出許多弊端：1、破產(chǎn)清算組的人員無論是從破產(chǎn)企業(yè)主管部門 ，還是從政府各部門 ，所抽調(diào)的人員均是由政府出面召集的，法院很難做到自己召集。 通常都是由政府將清算組人員定下之后，再由法院向各有關(guān)部門發(fā)函，只是履行程序而已，從而造成了破產(chǎn)清算組形式上是由法院成立，但實(shí)際上是由政府一手操作；2、由于過分依賴和強(qiáng)調(diào)政府部門的作用，導(dǎo)致政府不僅是破產(chǎn)申請的決策者、發(fā)動(dòng)者，而且也是破產(chǎn)程序的具體組織者、參與者。破產(chǎn)程序?qū)嶋H上已名存實(shí)亡；3、破產(chǎn)清算組由破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門派員參加不利于發(fā)揮其維護(hù)債權(quán)人利益、對法院負(fù)責(zé)的功能。雖然這些人員是以個(gè)人名義參加清算組，但實(shí)踐中他們很難作出與其自身職務(wù)相關(guān)利益的取舍，因上級主管部門與破產(chǎn)企業(yè)有唇齒相依的密切關(guān)系，很難做到獨(dú)立于破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人之外，客觀公正地處理清算組工作。對破產(chǎn)具體處理行使指揮權(quán)和決定權(quán)，左右清算組的工作；4、破產(chǎn)清算工作是專業(yè)性、政策性、事務(wù)性很強(qiáng)的工作，且清算期限一般較長，由主管部門、政府部門人員兼職參加清算組，不僅清算時(shí)間很難保證，而且由于參加人員不一定具有破產(chǎn)專業(yè)知識(shí)，嚴(yán)重影響了清算工作的進(jìn)度與質(zhì)量。當(dāng)清算組工作與其本職工作發(fā)生沖突時(shí)，必定影響清算工作。很難做到盡職盡責(zé)，影響清算工作的效率和質(zhì)量。
（三）清算組職、責(zé)不分，監(jiān)督措施空泛化。最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》第五十一條規(guī)定：“清算組對人民法院負(fù)責(zé)并且報(bào)告工作，接受人民法院的監(jiān)督。清算組有損害債權(quán)人利益的行為或者其他違法行為的，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請或者依職權(quán)予以糾正。人民法院可以根據(jù)債權(quán)人的申請或者依職權(quán)更換不稱職的清算組成員。”但是，在實(shí)踐中，由于清算組成員大多來自政府有關(guān)部門，且又臨時(shí)組成，清算組的工作一旦被發(fā)現(xiàn)損害了債權(quán)人、債務(wù)人一方的利益，因其是臨時(shí)組成，沒有自己的財(cái)產(chǎn)，清算程序結(jié)束即解散，責(zé)任很難落實(shí)。具體表現(xiàn)為：1、對清算組成員執(zhí)行職務(wù)未作原則性的規(guī)定，即未規(guī)定必須以“善良管理人的注意”執(zhí)行職務(wù)，缺乏對清算組成員行使職權(quán)的義務(wù)規(guī)定。同時(shí)也未規(guī)定清算組成員在就職前提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，致使其濫用職權(quán)，損害債權(quán)人、債務(wù)人利益的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。２、若發(fā)生清算組成員不勝任工作、或者不忠于職守、或者有損害債權(quán)人利益的行為時(shí)，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法未對撤換做出具體規(guī)定。雖然最高人民法院的司法解釋在這方面有一定的規(guī)定，但由于缺乏可操作性，審判實(shí)踐中大多情況是清算組成員一經(jīng)人民法院指定，就參加破產(chǎn)管理、清算工作，直至清算組解散為止，很少出現(xiàn)人民法院另行指定新的成員。３、我國現(xiàn)行破產(chǎn)法沒有規(guī)定清算組及其成員的法律責(zé)任。依現(xiàn)行法律，清算組及其成員只有損害債權(quán)人的利益或其他違法行為，人民法院才給予糾正，最多解除不稱職的清算組成員的職務(wù)，而不必承擔(dān)因不法行為造成損失的行政責(zé)任或民事責(zé)任。
三、完善破產(chǎn)清算組的幾點(diǎn)設(shè)想
盡管破產(chǎn)清算組存在一些不足之處，但破產(chǎn)清算組在整個(gè)破產(chǎn)清算中履行著很重要的法定職責(zé)，為此，有必要對破產(chǎn)清算組進(jìn)行完善。
（一） 建立臨時(shí)破產(chǎn)接管人制度
在各國破產(chǎn)立法中，大多是在法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，委任或選拔破產(chǎn)管理人。但由于對破產(chǎn)程序開始的時(shí)間規(guī)定不同，破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的時(shí)間也有差異。在實(shí)行破產(chǎn)程序宣告開始主義的立法中，破產(chǎn)程序從法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)開始，法院受理破產(chǎn)案件后尚未宣告破產(chǎn)前，債務(wù)人作為民事主體的法律地位不受任何影響，法院只有在宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，才能委任破產(chǎn)管理人接管債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。在實(shí)行破產(chǎn)程序受理開始主義的國家，大多建立了分階段的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人制度。法院受理破產(chǎn)案件，破產(chǎn)程序即為開始，債務(wù)人喪失對其財(cái)產(chǎn)的管理、支配和處分權(quán)。債務(wù)人應(yīng)當(dāng)將其全部財(cái)產(chǎn)立即移交給法院或政府指定的臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人進(jìn)行管理。在法院宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)后，再由臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人移交給破產(chǎn)管理人，由破產(chǎn)管理人對債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理、處分和分配。
我國現(xiàn)行立法實(shí)行破產(chǎn)程序受理開始主義，即以破產(chǎn)案件的受理作為破產(chǎn)程序開始的時(shí)間標(biāo)志，破產(chǎn)申請一旦為法院審理，即產(chǎn)生一系列程序開始的效力。如債權(quán)人必須于限期內(nèi)申報(bào)其債權(quán)；對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的民事執(zhí)行程序必須中止；債務(wù)人除正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需的以外，對部分債權(quán)人的清償無效等。但由于法律沒有規(guī)定相應(yīng)的臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人制度，在法院受理破產(chǎn)案件至宣告破產(chǎn)這一期間的財(cái)產(chǎn)仍由債務(wù)人管理。為保護(hù)債權(quán)人的受償利益，有必要建立臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人制度。臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人制度的設(shè)計(jì)：1、組建時(shí)間，債務(wù)人或債權(quán)人申請債務(wù)人破產(chǎn)，人民法院經(jīng)審查，符合我國《破產(chǎn)法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，予以立案受理之時(shí)，決定成立。2、人員范圍，臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人從破產(chǎn)企業(yè)的股東、主要債權(quán)人和律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)中選定產(chǎn)生；人數(shù)一般在1—5人左右。3、職責(zé)。臨時(shí)財(cái)產(chǎn)管理人的主要任務(wù)是：（1）清點(diǎn)、保管破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)。破產(chǎn)程序一經(jīng)開始，債務(wù)人的所有財(cái)產(chǎn)便成為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，只有清點(diǎn)保管好破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，才能保障債權(quán)人的受償利益；（2）核查企業(yè)債權(quán)。破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)即破產(chǎn)企業(yè)的應(yīng)收款，也是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的重要組成部分。及時(shí)核查破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)，為清算組催收債權(quán)打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)；（3）為企業(yè)利益進(jìn)行必要的經(jīng)營活動(dòng)。主要是接管破產(chǎn)企業(yè)并以債務(wù)人代表人的身份管理企業(yè)的財(cái)產(chǎn)和事務(wù)；以破產(chǎn)清算人的身份為和解整頓和破產(chǎn)清算的實(shí)施作準(zhǔn)備工作。
（二） 賦予債權(quán)人對破產(chǎn)清算組成員的異議權(quán)
破產(chǎn)清算組由誰選任，各國破產(chǎn)立法均由不同的規(guī)定，主要有以下幾種：1、破產(chǎn)管理人專門由法院選任。大陸法國家中多數(shù)采取這種做法。2、破產(chǎn)管理人專門由債權(quán)人會(huì)議選任。美國既采此種方法。3、由債權(quán)人會(huì)議選任，以法院等機(jī)構(gòu)的選任為補(bǔ)充。英國采取這種做法。4、以法院選任為原則，以債權(quán)人會(huì)議選任為補(bǔ)充。我國臺(tái)灣破產(chǎn)法即采之。
根據(jù)《破產(chǎn)法》第二十四條的規(guī)定，我國破產(chǎn)清算組實(shí)行法院委任制。法院為體現(xiàn)在破產(chǎn)程序中的主導(dǎo)地位，便于對破產(chǎn)程序的控制，在裁定宣告破產(chǎn)程序時(shí)，選任破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人。該破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理人向法院負(fù)責(zé)，并接受其監(jiān)督。但是如債權(quán)人認(rèn)為法院所選任的破產(chǎn)管理人對自己或全體債權(quán)人有重大利害關(guān)系時(shí)，如何處置《破產(chǎn)法》沒有相應(yīng)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，在破產(chǎn)清算進(jìn)程中，為體現(xiàn)債權(quán)人的自治，應(yīng)當(dāng)給予債權(quán)人以異議權(quán)，即如果債權(quán)人認(rèn)為法院任命的破產(chǎn)管理人不能勝任或不能公正地執(zhí)行職務(wù)，可向法院提出異議。法院經(jīng)審查認(rèn)為理由成立的，應(yīng)另行選任，也可由債權(quán)人會(huì)議直接選任而由法院批準(zhǔn)。但債權(quán)人會(huì)議不得自行選任另外的破產(chǎn)管理人以替代法院選任的破產(chǎn)管理人。
（三） 改變破產(chǎn)清算組成員的選任范圍
對破產(chǎn)清算組人員的選任范圍，各國有不同的立法例，主要是兩種，一是對破產(chǎn)管理人的選任范圍不作出明確規(guī)定，而以空白條款的方式授權(quán)法官自由裁量；二是對破產(chǎn)管理人的選任范圍作出明確規(guī)定，法官只能在此范圍內(nèi)選任。根據(jù)我國《破產(chǎn)法》和司法解釋，對破產(chǎn)清算組的成員作出了具體的例舉式的規(guī)定，其成員主要來自破產(chǎn)企業(yè)的上級主管部門和人民政府的職能部門。但隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入和國有企業(yè)改制轉(zhuǎn)型，由企業(yè)主管部門和各級行政部門組織清算組的做法已逐漸失去現(xiàn)實(shí)意義，尤其是行政部門人員很難保證放下本職工作專門處理企業(yè)破產(chǎn)清算，人民法院也無法直接指導(dǎo)。因此，有必要改變破產(chǎn)清算組成員的選任范圍。
筆者認(rèn)為，由于破產(chǎn)清算工作涉及方方面面的問題，且專業(yè)性較強(qiáng)，因此，破產(chǎn)清算組成員主要從會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所和資產(chǎn)評估事務(wù)所中的會(huì)計(jì)師、律師和評估師等專業(yè)人員中選任。清算組由專業(yè)人員組成基于以下考慮：1、清算組的主要任務(wù)決定了要有專業(yè)人員參加。清算組的任務(wù)專業(yè)性較強(qiáng)，如清點(diǎn)財(cái)產(chǎn)、接管帳簿、編制財(cái)務(wù)帳簿如財(cái)產(chǎn)明細(xì)表、資產(chǎn)負(fù)債表等，均需要懂生產(chǎn)經(jīng)營管理的專業(yè)人員、精通財(cái)務(wù)的人員辦理，只有這樣才能準(zhǔn)確清理確定破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)范圍，同時(shí)通過審查帳目等一系列活動(dòng)防止破產(chǎn)企業(yè)利用假帳轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。以破產(chǎn)企業(yè)為債權(quán)人或債務(wù)人的訴訟進(jìn)行也需要專業(yè)人員運(yùn)用專門的業(yè)務(wù)知識(shí)來處理。2、破產(chǎn)清算工作的重要性決定了要由專業(yè)人員組成。破產(chǎn)清算是破產(chǎn)程序中的重要階段，只有通過清算，才能明確破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的范圍，而破產(chǎn)分配關(guān)系到債權(quán)人利益的保護(hù)。由專業(yè)人員組成清算組，可以保證其處于公正的立場上合理分配財(cái)產(chǎn)，有利于保證清算工作的質(zhì)量，更好地完成清算階段的工作。3、由專業(yè)人員組成清算組，可以提高法院審理破產(chǎn)案件的效率。清算組是法院指定組成的臨時(shí)機(jī)構(gòu)，專業(yè)人員由于熟悉清算業(yè)務(wù)，工作進(jìn)展勢必加快，在保證清算工作質(zhì)量的同時(shí)，提高清算工作的效率，從而提高法院審理破產(chǎn)案件的速度和效率。
（四） 強(qiáng)化對破產(chǎn)清算組的監(jiān)督
從我國的《破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定來看，對破產(chǎn)清算組監(jiān)督的主體單一，即只有人民法院對破產(chǎn)清算組及其成員進(jìn)行監(jiān)督管理。同時(shí)監(jiān)督措施空泛，不利于破產(chǎn)清算工作的開展。因此，有必要予以強(qiáng)化。筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面著眼：1、 明確破產(chǎn)管理人的義務(wù)。破產(chǎn)管理人在執(zhí)行職務(wù)時(shí)，應(yīng)盡善良管理人的注意，這是各國法對破產(chǎn)管理人的要求。其執(zhí)行職務(wù)時(shí)的注意程度應(yīng)與其作為破產(chǎn)管理人的身份及自己的職業(yè)、地位、能力、學(xué)識(shí)等相適應(yīng)，如實(shí)、依法、公正地行使權(quán)利，不得損害債權(quán)人、債務(wù)人或第三人的利益，否則，應(yīng)向相關(guān)人承擔(dān)賠償責(zé)任。2、設(shè)置監(jiān)督人制度。監(jiān)督人是債權(quán)人會(huì)議的代表機(jī)關(guān)，在破產(chǎn)程序中代表債權(quán)人的全體利益監(jiān)督破產(chǎn)程序的進(jìn)行。我國臺(tái)灣地區(qū)破產(chǎn)法第120條規(guī)定：債權(quán)人會(huì)議得選任一人或數(shù)人，代表債權(quán)人監(jiān)督破產(chǎn)程序的進(jìn)行。由于債權(quán)人會(huì)議并非常設(shè)機(jī)構(gòu)，對破產(chǎn)程序進(jìn)程中發(fā)生的事務(wù)無法實(shí)施監(jiān)督，因此，設(shè)立監(jiān)督人制度，專司對破產(chǎn)程序的監(jiān)督工作，非常必要。同時(shí)也體現(xiàn)了破產(chǎn)程序債權(quán)人自治的特征。3、建立破產(chǎn)管理人的法律責(zé)任制度。破產(chǎn)管理人違反善良管理人的注意，應(yīng)承擔(dān)以下法律責(zé)任：第一、損害賠償責(zé)任。破產(chǎn)管理人執(zhí)行職務(wù)造成利害關(guān)系人損害的，除非其執(zhí)行職務(wù)造成利害關(guān)系人損害沒有過錯(cuò)。依《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款的規(guī)定，破產(chǎn)管理人在履行職務(wù)時(shí)，由于其過錯(cuò)造成破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)損害，或因其過錯(cuò)損害債權(quán)人或第三人利益的，應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償責(zé)任。破產(chǎn)管理人因其執(zhí)行職務(wù)過程中的故意如在資產(chǎn)評估中故意壓低價(jià)格或過失如因疏忽大意導(dǎo)致破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)遭受人為的或意外的損失損害了債務(wù)人或債權(quán)人的利益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第二、刑事責(zé)任。破產(chǎn)犯罪是一種嚴(yán)重的犯罪行為，我國現(xiàn)行破產(chǎn)法對破產(chǎn)犯罪沒有完善的刑事罰則，將會(huì)妨害破產(chǎn)管理、清算秩序，不利于保護(hù)債權(quán)人的利益。因此，可依照我國刑法第一百六十二條規(guī)定以“妨害清算罪”追究破產(chǎn)管理人的刑事責(zé)任。
主要參考書目：
1湯維健，《破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究》，人民法院出版社2001年版。
2李永軍，《破產(chǎn)法律制度》，中國法制出版社2000年版。
3（日）石明川，《日本破產(chǎn)法》，何勤華等譯 ，上海社會(huì)科學(xué)出版社1995年版。
4韓長印，《破產(chǎn)清算人制度的若干問題》，《河南大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第3期。
5孫應(yīng)征，《破產(chǎn)法法律原理與實(shí)證解析》，人民法院出版社2004年版。
6李國光主編，《最高人民法院關(guān)于破產(chǎn)法司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2002年版。
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