[ 馮明超 ]——(2005-5-8) / 已閱60390次
解除合同與違約金、賠償金
作者:馮明超
一、合同解除的條件
合同解除制度設置的目的在于，因一方當事人的根本違約致合同履行利益不能實現，對方當事人為了防止合同在違約情形下給自己造成更大的經濟損失而采取的一種補救措施，即享有解除權的當事人采取的一種自救措施，目的在于防止損失擴大，維護自身利益。也有專家學者認為，不能簡單地認為是給予受害人一種解除合同的機會，確立根本違約制度的重要意義，主要不在于使債權人在對方違約的情況下獲得解除合同的機會。是通過根本違約制度，防止一方當事人在對方違約后，濫用解除合同的權利。筆者認為，設立解除合同這一制度重在給守約方的救濟權，限制權利濫用是次位的，只有先賦予了權利才談得上限制權利，要辯證地理解根本違約與解除合同兩者之間的關系。
合同解除中應注意的幾個問題。(1)、合同解除一般只適用于單方違約的情形，在雙方違約的情形下則比較復雜，要看哪一方的違約是根本違約，解除權的行使要視具體情況而定。(2)、從自我保護意義來講，并不是只要對方違約就要解除合同，而要判斷這種違約是不是根本違約，是否不采取解除措施就可能避勉給自己造成更大的損失。也就是說，合同解除權的行使要符合正當目的。(3)、從交易成本角度來分析，合同解除意味著交易失敗，一方違約就解除合同，將給市場交易帶來沉重的交易成本，并給市場交易秩序和安全帶來沖擊和破壞。(4)、一般來說，合同的目的是與合同的主要義務聯系在一起的，違反主要義務將使合同目的難以達到，而單純違反依誠實信用原則所產生的附隨義務，一般不會導致合同目的喪失，不能據此解除合同。(5)、不適當履行與合同解除。不適當履行是指債務人交付的貨物不符合合同規定的質量要求，即履行有瑕疵。如果瑕疵并不嚴重，一般要求采取降價和修補辦法予以補救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能夠修理，非違約方有權要求違約方修理瑕疵。給予非違約方要求修理瑕疵的權利，實際上使他獲得修補瑕疵的機會，從而避免合同被解除。
二、解除合同權力主體為守約一方的當事人，法院無權行使
合同解除權屬私力救濟權，由債權人單方作出意思表示即可。但實踐中，我就常常碰到當事人直接訴請法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判決，有些案件居然還被二審法院維持了，這種做法明顯不符合《合同法》第96條的規定。法院為什么要這樣做？不外乎有兩個理由：一是認為將合同解除的主張通知對方當事人不是起訴的前置程序，故解除權人既可先通知對方再起訴，也可以不通知對方直接起訴；二是認為合同解除權的行使如果僅由權利人單方行使，而不通過仲裁或訴訟方式解除，將導致合同解除權的濫用，不利于合同的穩定。筆者認為上述觀點錯誤在于沒有正確理解合同解除權的性質，合同解除權的性質屬形成權，不是請求權。根據形成權的法律特征，在通常情況下，形成權以單方意思表示方式行使；也就是說，實現形成權既不需要向法院提出請求，也不需要進行強制執行，所以行使形成權不需要法院的裁判。也有例外的情況，形成權只能通過司法途徑來行使，此類形成權又稱為形成訴權，它主要出現在親屬法和公司法中，如婚姻關系的解除以及公司代表權限的剝奪、公司解散、開除股東等。為了防止當事人濫用合同解除權，法律賦于對方當事人有異議權，可訴求仲裁機構或法院要求確認合同解除無效，表現為確認之訴，其本質是被解除人的異議權通過司法途徑，由法院代表國家對對方當事人的行為作出否認。一般而言，主張解除的當事人不必向法院或仲裁機構提起確認之訴，但主張解除的當事人必須將解除合同的通知送達對方當事人控制的地方。通知應采用書面的形式。
審判中須注意的是:(1)、只有守約方才享有解除權，違約一方不享有解除權。但有些法院在審理中只審查了解除合同的相關法律文書是否齊備，對誰享有解除權沒有審查，導致二審再審改判的情況也不少。(2)、《合同法》第九十四條第三款解除合同的，寬限期應根據催告履行的內容，對方的履行能力，商業交易慣例等情況，給予合理期間。如果給予的時間太短，對被解除方將不公正，被解除方有異議訴請仲裁機構或法院確認解除合同無效的，應當支持。目前法律未作出明確規定，但最高法院對商品房買賣合同的司法解釋中催告期間為3個月；其它合同的法定催告期間尚無類似規定，可參照上述規定的期間辦理。
三、解除合同一方不能主張違約金
合同解除雖然也是基于違約事實而產生的法律后果，但它不屬于違約責任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施；合同解除后的法律后果也不表現為違約責任，而是一種民事責任，主要包括不當得利返還責任和損害賠償責任。合同法第97條對合同解除后的法律后果規定得十分明確，即“合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。”賠償損失是合同解除后的一項法律后果，但這種法律后果不表現為違約責任，更不表現為違約金，因為該賠償責任的適用有兩個原則：一是實行過錯原則，無過錯不產生賠償責任；而違約責任實行無過錯原則，只要有違約事實的存在，不能主觀上有無過錯，都要承擔違約責任。二是損失實際發生原則，即賠償的損失必須是實際發生的損失。解除合同一方不能主張違約金
的另一個理由是因為解除合同具有溯及力，合同解除后合同自始不存在，而違約金條款是原合同之一部分，不具有獨立性，該約定也歸于消滅，解除權人當然不得依照原合同約定的違約條款主張違約金，只能要求賠償損失。如果合同中明確約定合同解除適用違約金條款的，從其約定。
四、合同的解除與溯及力
在大陸法系，關于合同解除與終止的關系有兩種不同的立法例：一是將終止等同于消滅，而解除只是合同終止的事由之一，除解除之外，合同的終止還包括履行、抵銷、拋棄等事由；二是將終止與解除并列，兩者都是使合同的效力提前消滅的行為。但將兩者的適用范圍截然分開，終止是使繼續性合同的效力（如租賃合同）向將來消滅，而解除一般是使非繼續性合同的效力自始消滅，解除和終止作為合同消滅的兩種不同的事由而存在。
我國合同法采納第一種立法例，認為解除是合同終止的事由之一，且將合同區分為繼續性合同與非繼續性合同，繼續性合同的解除不具有溯及既往的效力，非繼續性合同的解除則溯及既往的使合同關系自始消滅。德國民法及我國“臺灣地區民法”則采第二種立法例，終止為其繼續性合同所獨有的制度。由此可以認為，我國合同法上解除的概念比德國及臺灣地區民法上解除的概念要廣泛，它包括德國和臺灣地區民法中的解除和終止制度。
是否具有溯及力應根據履行情況和合同性質。依合同性質分，分為繼續性合同和非繼續性合同。非續繼性的合同是指履行為一次性行為的合同，非續繼性的合同的解除原則上有溯及力。續繼性的合同是指履行必須在一定繼續的時間內完成，而不是一時一次完成的合同，例如旅游、雇傭、租賃等合同，續繼性的合同的解除原則上無溯及力。不可抗力致使合同目的不能實現時合同解除，原則上無溯及力。
是否有溯及力還取決于當事人雙方(協議解除場合)或解除權人(單方解除場合)之意志，并受誠實信用原則約束。若選擇有溯及力，則適用雙方相互返還或單方返還之規則，以求恢復原狀。若選擇無溯及力，則雙方就已履行部分進行清償。
五、解除與終止
實踐中，筆者經常發現有人將合同解除與合同終止交替使用，在合同解除糾紛的判決主文中，常有“終止雙方當事人簽訂的某某合同”之類的表述。應當指出合同的解除和終止并非同一概念。合同的解除是指合同有效成立以后，當具備合同解除條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系自始消滅或向將來消滅的一種行為。合同的終止是指合同有效成立以后，當具備合同終止的條件時，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關系向將來消滅的一種行為。所以合同的解除要發生恢復原狀的效力。合同的解除既向過去發生效力，同時由于合同關系消滅使當事人不再負履行義務，因此也是向將來發生效力；而合同的終止只是使合同關系消滅，僅向將來發生效力，當事人不發生恢復原狀的義務。區分合同的解除和終止，在理論上和實踐上都是不無意義的，但是我國現行立法和司法實踐大多將這兩個概念等同對待。二者在理論上存在不少差別：首先，法律效力不同。合同終止僅使合同關系發生將來消滅的效力，不具有溯及既往的效力，因此不能產生恢復原狀的法律后果；而合同解除使合同關系發生既往消滅的效力，具有溯及既往的效力，因而對已履行的合同將產生恢復原狀的后果。其次，權利專屬不同。合同終止權為非專屬權，可隨債權或債務一同移轉第三人；而解除權為專屬于債權人的權利，除可隨同債權債務概括移轉外，不得因單純的債權讓與或債務承擔而移轉給第三人。最后，發生條件不同。法定終止權因合同種類不同而發生原因各異，而法定解除權的發生原因一般為不可抗力及債務不履行的各種情形。我國合同法中的合同終止包含合同解除，二者表現為種屬關系。
六、訴訟時效的問題
實際上是將解除權的行使期間錯誤地理解為訴訟時效。事實上，解除權行使的期限，無論是法定期限還是約定期限，在性質上都屬于除斥期間，即法律預定的關于解除權于存續期間屆滿時當然消滅的期間。訴訟時效與除斥期間都是因“時”的作用而引起權利變動，但訴訟時效的“時”是指一定事實狀態即權利不行使的持續期間，它以該事實狀態的發生為起算點；而除斥期間的“時”，是指一定權利的法定存續期間，它以該權利的取得為起算點。目前尚無法律作出明確規定，但最高法院對商品房買賣合同的司法解釋中規定解除權行使期間為1年；其它合同的法定解除期間尚無類似規定。
合同解除有溯及既往的效力時，所給付的有體物的返還請求權應屬于所有物的返還請求權，具有物權的性質和效力，在我國法未確立取得時效制度的情況下，不適用訴訟時效。不當得利返還請求權和賠償損失請求權屬于債權，適用于訴訟時效。時效期間的起算點為合同解除生效時或被解除人有異議經法院或仲裁機構裁決生效時。
七、違約金與實際履行、損失賠償金
《合同法》在違約金方面的立法變化主要有以下四點。
第一點，就是《合同法》第114條，違約金是當事人事先約定的，在一方違約的時候，應當向對方支付一定數額的金錢。約定問題的是很復雜的，但是我主要就新的《合同法》在違約金方面的一些變化和大家談一下。新的《合同法》在違約金方面和原來的相比較有哪幾方面的變化，第一個變化就是合同法規定違約金必須是約定的，不承認法定的違約金，因為在新的合同法之前，我們一直有法定違約金存在。所以法官經常可以宣告當事人約定金無效，然后實行法律違約金。但是隨著《合同法》頒布以后，原來的經濟合同法以及相關的幾個條例全部失效了，這樣法定違約金就不存在了。這就恢復了違約金的本來面目，因為違約金本來就是雙方當事人約定的一種條款，違約金本來就是一個從合同，是附屬于合同的一個條款，違約金必須是約定的，這是違約金本來的性質。立法上之所以要廢除這個法定違約金，其中一個重要的考慮就是這個法定違約金確實和計劃經濟聯系在一起的，它具有明顯的懲罰性，任何法定違約金它都具有懲罰性。大家可以這樣來看，法律規定都把幅度規定死了，實際上就意味著一種懲罰條款，為什么要成立這種懲罰條款，就是因為過去我們把合同的履行當作完全計劃的手段。只要當事人不履行合同，就采用這種懲罰性的條款，來督促當事人履行合同。在市場經濟條件下，違約金它本來的性質應該是補償性的。所以，《合同法》基于這種考慮刪去了法定違約金。
第二點，就是因為合同法它強調違約金是一種約定的條款，因此它是優先于損害賠償的。嚴格的講《合同法》第114條應該放在第113條的前面，道理就是先有違約金，然后才有損害賠償，也就是說我們按照合同自由原則為了尊重當事人的合同自由，合同自由其中也包括當事人自由選擇合同的補救方式以及當事人約定的違約金賠償數額。如果當事人實行了約定的違約金，首先實行當事人約定的違約金條款，區分責任的話可以簡便的確立出來。在當事人沒有確定違約金條款的時候，這樣可以使用法律的損害賠償責任，同時在當事人約定的違約金不足以補償非違約方損失的時候，可以在繼續使用損害賠償。如果不存在這兩種情況，那么就不用執行違約金，沒有必要在考慮損害賠償的問題。所以，違約金是優先于損害賠償使用的。
第三點，強調違約金主要是補償性的。大陸法系民法以違約金責任是否可與實際履行并存為準將違約金分為補償性違約金和懲罰性違約金，前者不承認二者的并存，后者則承認二者可以并用。我國關于二者的區分標準有分歧，但新合同法強調違約金責任主要是補償性的這一點應無疑義。但合同法114條第三款規定。“當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應當履行債務。”這就說明在專為遲延履行而約定違約金場合，違約金與實際履行可以并存，此時有懲罰性違約金存在的空間，但此為例外。當然根據合同自由的原則，當事人可以約定懲罰性違約金。
第四點應予強調的是，任何違約金一經約定，都是有效的，法官、仲裁庭無權宣告違約金條款無效，否則無異是對當事人自由意志的侵犯，不合合同自由原則。以往司法的實踐很難令人滿意，法官、仲裁員任意宣告違約金條款無效的做法甚為普遍，應予禁止。但對違約金進行國家干預是必要，但其干預必須要符合一定的條件，據合同法114條第二款的規定，條件有二：一是約定的違約金過分高于或低于造成的損失的，二是必須要當事人請求，法院或仲裁庭無權徑自作出調整。這里需要注意合同法的表述，當約定違約金低于損失時，調整的條件較為寬松，也就是說，此時只要當事人提出請求一般就可獲得調整，而于高于損失情況，除非過分高于造成的損失，否則一般不予調整。何為過分高于損失呢？法律尚未規定，但最高法院對商品房買賣合同的司法解釋中規定了以不超過違約造成的損失的30％作為認定違約金是否過分高于損失的標準，可以作為處理類似問題時調整違約金的依據。再者，在“低于” 情況，合同法規定當事人可請求人民法院或仲裁機構予以“增加”，而在過分高于情況，則是請求予以“適當減少”，故二者即便在調整的度上也有區別。之所以作此種規定，原因在與違約金條款是當事人意思自治的產物，它約定于違約之前，它與違約后造成的實際損失不可能一致，本屬正常；加之我國合同法規定的違約金主要是補償性違約金，故除非過分高于，否則一般不予調整，這是為了尊重當事人的意思。也正因為如此，所以其調整必須有當事人自己作出申請。而于違約金低于實際損失時，合同法雖規定此時也可以請求調整，但學界有不同觀點。因為此時當事人完全可要求損害賠償，且合同法規定的違約金如前所述多為補償性的，而非懲罰性的，沒必要非得通過違約金制度來彌補損害，因為違約金條款本來就可以不予約定，而交由損害賠償制度來解決，我以為這種說法是有道理的。這里還需要澄清的是，調整的標準是“造成的損失”，那么它究竟指什么損失呢，是否包括可得利益的損失？根據合同法113條的規定，應該包括可得利益的損失，使得違約責任的承擔達到如同合同就像完全被履行時一樣，即就像沒有發生違約行為一樣。
違約金與繼續履行二者是可以并存的 。違約金與實際履行的關系。違約金責任的主要目的是督促當事人履行債務并制裁違約行為，違約金的支付并沒有使非違約方獲得基于合同所應獲得的預期利益，即使違約金客觀上能夠補償非違約方的損失，非違約方仍可以要求繼續履行，所以二者是可以并存的，違約金的交付并沒有使債務人獲得一種違約的權利。不過，是否要求實際履行的權利在非違約方，所以如果非違約方要求實際履行，則二者并存，若不提出實際履行，則違約方只承擔違約金責任。但因為我國的違約金主要是補償性違約金，故在要求實際履行時，違約金應以實際損失為標準，而不應包括可得利益的損失，否則無異于讓非違約方獲得不當得利。
關于違約金與損害賠償二者是可否并用的問題。《合同法》第114條第一款規定了約定損害賠償的計算方法，對其與違約金之間的關系如何理解？二者都是事先約定的，合同中約定的違約金一般來說應當視為約定的損害賠償，但二者是有區別的。前者僅為計算損失的方法，后者是一個具體數額；前者需守約方對對方是否違約、損失大小、賠償范圍、因果關系進行舉證，后者只要對方違約就可按約定違約金主張權利；前者不可請求法院調整，后者約定的違約金低于或過分高于實際損失時可請求法理增加或酌減。
《合同法》第114條規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定損失賠償額的計算方法。” 從立法的表述看，使用的是“可以……，也可以……”是一種選擇，即當事人選擇一種承擔違約責任方式，不可并用，而且違約金就是損失賠償金，兩者雖有區別但都是對守約方進行補償，其本質是一回事。因此，不得判違約方既承擔違約金又賠償損失。
在案件中也常遇到雙方當事人在合同中既約定違約金又約定損失賠償金，這個問題如何處理？一種觀點認為應尊重當事人的意思，從其約定作出判決。但學術界和實務界主流的觀點是當事人雖然可以既約定違約金又約定損失賠償金，但要受到國家法律的干預，不能既判支付違約又判支付賠償金。梁慧星教授談到違約金是賠償性的，就不能與賠償金和實際履行并用。王利明教授認為如果合同雙方當事人明確約定違約金具有懲罰性，不具有賠償性，違約金與賠償金可以并用；如果違約金的性質約定不明的，不得兩者并用。最高人民法院副院李國光長、奚曉明庭長認為，一方未給對方造成損失或沒有超過違約金的，只適用違約金，不適用賠償金；如受損害一方有證據證明損失大于違約金的，按約定的損失計算方法計算出的實際損失賠償；沒有約定或無法定違約的，只適用損失賠償金。
當約定的違約金低于或過分高于實際損失時，法院是直按實際損失判，還是調高或酌減違約金判？對此有不同觀點。北沙坡村村委會訴西安市高新技術開發區東區管委會等拖欠征地款糾紛案，最高人民法院作出的(2003) 民一終字第40號民事判決中，最高人民法院不是按實際損失判決的，而是通過調整違約金方式。因此在實際損失和違約金并存時，一方當事人應申請法院調整違約金較妥。
參考資料
1、《德國民法總論》·迪特爾·梅迪庫斯著，P76。
2、梁慧星談合同法·四川省高級人民法院經二庭、知識產權庭編，P140～141。
3、《關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋理解與適用》·最高人民法院李國光、奚曉明等著，P271。
馮明超 四川法銀律師事務所律師
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