[ 辛尚民 ]——(2000-5-24) / 已閱9601次
侵犯專有出版權案件的侵權認定和賠償問題研究
辛尚民
一、侵犯專有出版權的認定原則
我國著作權法第32條規定：“圖書出版者對著作權人交付出版的作品，在合同約定期限內享有專有出版權”，“圖書出版者在合同約定期限內享有的專有出版權受法律保護，他人不得出版該圖書。”關于專有出版權的內容，國家版權局在著作權法實施條例第39條中也予以明確的說明，“圖書出版者依照著作權法第30條的規定，在合同有效期限內和在合同約定地區內，以同種文字的原版、修訂版和縮編本的方式出版圖書的獨占權利，受法律保護。”從這個定義中可以看出，出版社所享有此項權利是有嚴格限制的，第一，出版社對專有出版權的享有必須是在著作權人授予的期間內，授予的地域內行使。第二，以原作品的同種文字出版圖書。第三，出版的方式必須是原版、修訂版和縮編本。除此之外，出版社是不享有專有出版權的。
在審判實踐中，具有上述法律規定特征的侵權方式的侵權行為是不難認定的。但實踐總是復雜的，有些侵權行為的出現并不完全符合上述特征。如某出版社未經許可將其它幾個出版社出版的幾本書摘編成一本實務全書，而且摘編的內容也各不相同，有的將書中內容的三分之二進行摘抄，有的摘抄二分之一，有的摘抄一本書中的一個或幾個作者獨自撰寫的章節，有的是將他人出版的圖書的主要內容進行變相的抄襲后重新編排進行出版等等。在認定這些情況是否構成專有出版權的侵害上，是無法簡單地對照法條進行判斷的。那么這幾種情況是否是對專有出版權的侵犯?認定構成專有出版權侵害的標準又是什么呢?能否嚴格按照國家版權局的解釋加以判定?
要正確認定專有出版權的侵害，必須正確認識專有出版權的概念，也就是說法律規定專有出版權的立法精神，那么專有出版權的實質內容是什么呢。為了弄清這個問題，我們從歷史的角度進行一番考察，我們不難得出這樣的結論，專有出版權的實質在于保護出版社經濟利益。版權法的歷史是與傳播技術緊密結合在一起的。最早將圖書的印售形成一種產業的首先出現在西歐。特別是中國的造紙技術和印刷技術相繼傳入歐洲，加以歐洲科學的發達和文藝的復興促成了教育事業的進步和普及。這兩方面的因素為圖書出版業的興起提供了技術和社會的前提。于是書籍成了一個使商人有利可圖的新產業。隨著出版業的興起，出版商為了維護自己的利益，開始謀求對某些書籍有獨占的復制和發行等權利，首先成立一些協會，如英國于16世紀中葉成立的印刷公會，由皇家授權，給會員出版特權。當時保護的權利主體是印刷出版商，保護的行為是出版，作者沒有任何利益。后來發現，作者才是真正的財富源泉。1709年資產階級勝利，英國頒布的《安娜女王法案》才是真正意義上以保護著作權人為本位的法律，著作權人才處于版權制度的核心地位。但是在后來的版權制度發展過程中，出版商一直在版權法中處于比較重要的位置。這是因為目前人們獲取信息，傳播作品的主要渠道仍然是出版業，作品的傳播離不開出版印刷者的投資。作者個人是無法傳播作品的。而且出版業是一個投資大，高風險的行業，法律賦予其出版權的專有，是對出版社的保護與鼓勵。
同時我們也應當看到，出版商對于圖書的出版幾乎沒有付出智力性創造勞動。出版社在出版圖書過程中是不能更改圖書內容的，否則必須得到著作權人的同意。對于圖書的出版不構成新的作品。因為圖書完全是由作者進行創作完成的，圖書的完整著作權由作者所享有，出版社只是通過合同的形式將作者所享有的專有出版權在一定條件下轉讓給自己所享有。當然，出版社對于圖書的裝幀、版式之設計則享有專有使用權，但這與著作權則是兩個不同的概念。因此，出版社通過對圖書的出版，通過合同的形式僅享有著作權人授予其的圖書專有出版權，也即是由于圖書專有出版權的行使而帶給其的經濟利益。這是對出版社在傳播圖書時進行投入的回報，是圖書形成商品產生利益在一定時間、一定地域內，在著作權人和出版商之間的利益分配與平衡。
因此，從版權法的發展過程中可以看出，法律賦予出版社以專有出版權，是對其利益的保護，這與法律對作者的保護并不完全相同。因此，筆者認為，對于專有出版權的保護也應從這一角度去考慮。也就是說，凡是足以影響到出版社的經濟利益時，就應視為是對出版社專有出版權的侵害。對于我國著作權法實施條例中的明確規定，也應從這個角度去理解。如以原作品的原版、修訂版和縮編本方式出版圖書，應作擴大解釋。原版式應以侵害到出版社的專有出版經濟利益為原則，也即實質侵害原則，而不宜理解為以原版式的形式原封不動進行再版才屬侵權，同樣修訂本和縮編本再版也應作同樣理解。因此，抄襲內容的多少并不能作為認定是否侵權的唯一依據，主要應考慮侵權行為是否足以影響出版社再版或重印此圖書的經濟利益。如果侵權者使用了原書中的內容足以影響該書再版時的經濟價值，哪怕使用的內容不多，也應構成侵權。值得一提的是，如果作品使用者從介紹作品的角度，摘錄書中部分內容，則不構成侵權，但如果是摘錄的最為精彩的部分，而且摘抄量較大，足以造成對該書的銷量下降的，也應認定為侵權。但可以在侵權情節上酌情判定應承擔的責任。如美國一家出版社與一位名人簽訂合同，對其將要寫出的回憶錄進行獨家出版，后來，其發現另外一家報刊將該回憶錄中的最為精彩內容先行進行刊登，該出版社解除了專有出版合同，得到法院的支持。
二、專有出版社與著作權的關系及侵權認定
作者將自己的作品以合同的形式把專有出版權授予給出版社享有，是自己行使著作權的方式之一。然而作者一旦將自己的作品的專有出版權授予給了出版社，那么，與此相關的權利在合同約定的期間內，在合同約定的區域內則自己不再享有，自己的著作權則不完整了，在自己行使著作權時，是要受到專有出版權的制約。但這并不等于說作者就喪失了全部的著作權，應該說著作權人對其作品仍享有相應的著作權，對專有出版權的侵害也同樣會構成對著作權人著作權的侵害(但在個別情況下，如著作權人與出版社簽訂合同，圖書的再版不再包含有著作權的利益，而侵權又是完全型的，不涉及著作人身權時除外)。那么作者將自己的作品的專有出版權授予出版社后自己還享有什么權利呢?
首先，作者還應享有作品的署名權。作者的署名權不因專有出版權的轉移而受到影響。作者仍然享有對其作品進行署名的權利，不尊重作者對作品署名是對作者著作權侵害。如圖書被盜版，在侵犯出版社專有出版權的同時(或者不構成對專有出版權的侵權)，如果盜版圖書沒有為作者署名，就構成對作者署名權的侵害。
其次，作者以授權的形式將圖書出版，出版則意味著發表，而發表權則是一次用盡。所以對專有出版權的侵害并不涉及作者對其作品發表權的問題。
再次，關于作者對作品的修改權和保護作品完整權。專有出版權授予出版社后作者對其作品享有的修改權仍然存在，但是該權利的行使則受到限制。一則是不能將修改后的作品再擅自出版發行，否則構成對專有出版權的侵權。二則是作者對作品的修改只能等出版社對圖書再版或重印時才能行使。但如果圖書再版或重印時，作者對作品進行修改，而出版社以修改后會影響圖書發行效益不同意作者對作品進行修改時怎么辦?筆者認為，那要看修改內容是否構成實質性與否。如果作者修改的內容比較多，或雖然內容不多，但屬關鍵內容，已影響到圖書的銷售時，出版社可以以享有圖書專有出版權對抗作者的修改。如若作者只是對內容的更新或更正，增加一些新的符合新形勢要求的內容，出版社不應阻止，尊重作者對自己作品的修改，這是作者對作品所享有修改權的重要體現。
在一本圖書出版后，作者又將該圖書的主要內容以不同的表現形式或敘述風格編寫圖書在其它出版社再次出版，是否構成對原專有出版權的侵犯，這也是一個需要討論問題。如果作者對再出版的圖書只是內容結構的變化，而基本內容，如所使用的素材不變化，或作者的基本觀點與前書一樣，盡管在文字的主要部分并不完全相同，但可能在版權法上已構成對原作的抄襲，此書的出版勢必會影響到原書的發行。對此，也應予以禁止，否則不利于出版社的競爭。但如果后書的主題與前者不同，僅是在論述個別問題時使用了部分相同的素材資料，或者個別地方的觀點相同，但整個圖書的結構和內容并不相同，則不應限制后書的出版。
關于圖書被侵權時，對作者修改權和作品完整權的侵權認定。如果侵權者以符合法律規定的完整侵權形式的特征進行盜版，那么顯然并不涉及作者對其作品修改權和保護作品完整權的問題。但如果侵權者是實質性的對專有出版權的侵權，那么就有可能涉及到著作權人對其作品修改權和保護作品完整權的侵權。如果侵權者在盜版圖書中將作品進行了修改，或者對圖書的盜版中以歪曲的形式使用了作者創作的圖書中的內容，足以違背作者創作該圖書的意圖或者所要表達的思想，則在構成對專有出版權侵權的同時，也同樣構成對作者對作品修改權和保護作品完整權的侵犯。但是如果侵權者在盜版過程中，根據自己的理解或文字的偏愛對圖書進行一些文字性的修改或修飾，盡管影響了作者原意的表達，但沒有從實質上構成對圖書所表達思想的篡改或歪曲，不宜認定為對作者修改權或者保護作品完整權的侵犯。此修改行為可以成為在侵權者承擔責任時考慮的一個情節。
第四，作者對作品的使用和獲得報酬權。當著作權中的專有出版權授予出版社后，應該說，作者著作權中受到最大限制的是作者對作品的使用和獲得報酬權。作者對作品的使用不得與法律保護出版社所享有的專有出版權相沖突，否則作者即構成侵權。但是，也應當看到，作者僅是將作品的專有出版權授予給了出版社，作者還可以對作品以展覽、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯等方式使用。
當然，法律對出版社所享有的專有出版權規定得也是十分的嚴格。因此，出版社在行使專有出版權時也自然受到著作權的制約，主要表現在：
1出版社只能按照作者交付的作品以合同約定的方式進行出版。出版社對專有出版權的享有及享有期限和區域是通過合同由雙方約定的，如果雙方沒有約定，則出版社不享有專有出版權。因為專有出版權是一種契約權利，而不是一種法定權利。如果當事人沒有約定專有出版權區域，則可推定為國內發行。如果要發行國外，則需特別授權。出版社還只能按同種文字進行出版，如果翻譯成其它文字不經同意也同樣構成侵權。
2出版社擅自將專有出版權轉讓給其它出版社進行出版構成侵權。出版社獲得的是圖書的專有出版權，而不是圖書的著作權。自然，出版社所能行使的只能是專有出版。而且此專有出版權的獲得是在特定主體之間產生的，并不意味著作者對圖書的專有出版權的完全喪失，只是約定期間內的臨時特定對象的讓予。而且出版社在重印或者再版圖書時，還“應當通知著作權人，并支付報酬。”這里的通知不僅僅是知會的意思，應理解為出版社對作者是否行使著作修改權的尊重。如果“圖書脫銷后，圖書出版者拒絕重印、再版的，著作權人有權終止合同”，收回專有出版權，如果此專有出版權可以不經著作權人的同意擅自由出版社進行轉讓，那么出版社則構成對著作權的侵害，著作權人可以通過訴訟解除專有出版合同，收回專有出版權。當然也有一個問題需要探討，那就是一個出版社被撤銷后，其依合同享有的自己曾出版過圖書的專有出版權如何處置，這眾多的專有出版權對于出版社來說是一筆財富。當然專有出版權只能由具有資質資格的出版社行使，具有資質資格是出版社享有著作權的前提，那么，專有出版權是否當然隨著出版社的解體而喪失?對此，我國法律沒有規定，筆者認為，圖書專有出版權的享有對于出版社來說是一筆無形資產，是一筆潛在的財富，但是由于出版社的解體，致使這潛在的財產權已無可能實現，圖書專有出版權因主體的喪失而不復存在，但這并不等于說這筆無形的潛在財產已喪失，其專有出版權的財產權仍由出版社的后繼單位所享有。作者或另外一家出版社想再版該圖書，其可以不必經過出版社的后繼單位的許可，但應對原出版社的財產權進行補償。
三、侵犯專有出版權的賠償中專有出版權的享有者與著作權人的利益平衡
侵犯圖書專有出版權的賠償問題，是個比較復雜的問題，由于法律規定的不明確，實踐中算法各異，極為混亂，特別是關于專有出版權的享有者與著作權人的利益平衡問題。那么侵犯圖書專有出版權的賠償問題如何計算呢?
首先應遵循民事賠償的損賠相當的原則，目前人民法院在掌握賠償時一般掌握三種計算方法，一種是因侵權給被侵權者造成的經濟損失，侵權者要全額賠償；第二種是根據侵權者在侵權行為中的獲利情況進行賠償；第三種是根據雙方曾有過的約定進行賠償。此三種情況被侵權者是可以進行選擇的。但不管按哪種方式進行賠償，實質上是對民事賠償損賠相當原則的貫徹。
由于圖書專有出版權的侵害必然侵犯著作權人和出版社兩方的利益，侵權者的賠償責任應同時包括對著作權人的賠償和對出版社的賠償。下面作者分完全形式的侵權和實質性的侵權兩個方面進行論述。
1完全形式的侵犯專有出版權時專有出版權與著作權利益分配問題。
要解決這個問題，筆者認為，我們必須弄清楚圖書在正常出版的情況下雙方利益的分配。應該說影響圖書出版利益分配的因素是多種多樣的，如稿件質量、印數、發行情況等。但根據國家版權局關于稿酬支付標準的有關規定，圖書出版著作權人和出版社的利益分配有三種計算方法，第一種是按基本稿酬加印數稿酬，再版重印時，作者僅拿印數稿酬。第二種是按版稅稿酬的方法進行計算，在初版或再版重印時作者都以此拿相應的稿酬。第三種是雙方根據稿件和發行等因素進行一次性支付稿酬的約定。這主要由出版者與作者根據情況進行利益選定。實踐中的作法一般是，對于學術等專業性較強，印數不高，重印可能性不大的圖書，作者一般選擇第一種計算方法，這樣作者可以拿到較高的稿酬；在印數較大或可能再版重印的圖書，作者多選擇版稅稿酬的方法進行計算；出于利益共享，風險共擔的考慮，出版社一般傾向于選擇版稅計酬的方法。由于以上稿酬計算方法的不同也影響著作者和出版社利益的分配，下面我們不妨分別進行分析。對于采用版稅制的，不管圖書發行量的多少，作者的利益被定格在版稅率上，也即3％——10％，目前一般圖書的出版都選擇在6％左右。圖書的出版發行的費用發生大概是：成本費(制版、印刷、校對、管理、裝訂等費用)占圖書總碼洋的30％，發行批發價在六折(平均值)。這樣出版社一般利潤在24％左右。
如果印數較低，雙方選擇基本稿酬加印數稿酬的方法進行計算。關于其利益發生比例，我們不妨從一本書的出版發行來考察。一般情況下，一本50萬字的書，定價在35元，如果在印刷5000冊的基礎上，按照新的稿酬支付標準進行計算。按每千字50元，初版時，作者可拿到的稿酬是500×50＋500×50×1％×5=26250元(如按6％版稅計算為5000×35×6％=10500元)。占圖書總碼洋的26250/5000×35=15％。此時，出版社的利潤在15％左右。如果重印5000冊時，作者可拿到稿酬是5000×50×1％×5=1250元，占圖書總碼洋的1250/5000×35=0.7％，這個比例顯然在大幅度縮小。圖書成本費用大概在25％左右。此時圖書出版者則所得利益應占總碼洋的34％左右。
盡管每本書的情況也不完全一樣。但從這個大概的數字中可以看出一本書分別按照不同的計算方法的初版和再版時的大致利益分配情況。筆者認為，這應是圖書專有出版權被侵權時在計算賠償數額時我們必須尊重的規律。
關于侵權者進行賠償計算所應基于的基數，對于按版稅制的，仍應按此方法進行計算。但對于按基本稿酬加印數稿酬的方法進行計算的，目前有兩種不同的爭論觀點。一種是按照圖書再版時的損失計算。另一種是按照圖書初版時的標準計算。由于計算的標準不同得出來的賠償數額也大相徑庭。那么應按哪種計算標準進行計算呢?
作者認為應當按照損賠相當原則，即按照圖書再版時的標準計算，因為這是我國民法通則的規定，民事賠償的原則是損賠相當。作者一旦將其作品的專有出版權授予給出版社，作為著作權人的作者除享有著作人身權的同時，對著作財產權的享有只有再版時或圖書重印時的印數稿酬，作者只能獲得這么多的利益，不能因為侵權而使其應獲得的利益變得更多，損失擴大，這不符合法理，也違背法律規定的賠償精神。有人主張侵權人的侵權行為不能適用正常出版時的規定，因為如果侵權者按正常的出版程序與作者協商，作者可能不同意侵權者出版該作品。而且作者對專有出版權的轉讓是基于出版合同，有一種良好的信譽或榮譽在里面，如從事法律工作的可能比較看重法律專業的出版社，如果侵權出版社系非法律性質的出版社，也許作者不會同意，或者雙方可以約定比較高的稿酬，現侵權者沒有經過同意擅自出版構成侵權，關于稿酬的支付理應按初版時計算。筆者認為，盡管上述觀點有一定的道理，但卻忽略了一個基本事實，那就是，圖書一旦被出版社出版，在雙方約定的在一定期間內一定區域內，圖書所產生的利益格局便發生了變化，特別是關于出版問題及獲得相應利益的權利表現得更加突出。出版社所享有的專有出版權及其獲得經濟利益的權利是一種優先權，一切與之相沖突的行為，包括作者本人都在享有專有出版權人的抗辯范圍之內。如果侵權出版社欲出版該書，在協商過程中，僅有作者的同意而沒有享有專有出版權出版社的同意也是不可的。在協商過程中，也只有在滿足了享有專有出版權人的經濟利益要求的基礎上才有可能允許其它出版社再次出版。所以圖書在侵權狀態下依然如此，著作權人與專有出版權人的利益格局不可能發生變化。
有人說在侵權情況下，就應該加強對著作權人的保護，制裁侵權者，按初版時的標準計算賠償數額。而筆者認為，對于違法侵權行為的懲罰和對著作權人利益的保護，可以體現在根據侵權情節判定侵權者承擔賠償的基本數額的倍數上，而不應體現在計算的基數上。否則只能違背法律保護圖書專有出版權人的立法本意，不符合著作權法的立法精神。我們也不妨通過上文所提到的專有出版權侵權案進行計算，看一看兩種不同計算標準的結果。案例中被侵權的50萬字按目前的稿酬標準30—100元的稿酬標準的50元計算，初版時著作權人應獲得的稿酬是500×50＋500×50×1％×5=27250元。按照目前人民法院所掌握的懲罰標準在2至5倍之間，如按4倍考慮是27250×4=10.9萬元。如果都按上限進行計算，那么這個數字可能還要高得多。再加上賠償被侵權的出版社的損失35×5000×34％=59500元，這樣顯然與實際發生規律不符。我們看一看按照再版方式進行計算的結果。即按規定的每千字30—100元的50元計算標準，著作權人在侵權行為中的損失是500×65×1％×5=1250元。如果再加上懲罰性的4倍，應該得到的補償是1250×4=5000元。出版社的損失仍是59500元。為加大對著作權人的保護我們不妨按上限進行計算，那么作者應得稿酬是500×100×1％×5=2500元。加上5倍應得的補償就應是2500×5=12500元。與正常圖書出版所獲得的稿酬相比已經翻出了10倍之多，應該說著作權人的利益得到了充分的法律保護。
通過一個具體的案例的分析，筆者認為，對于侵犯專有出版權的賠償計算標準仍應按照損賠相當的原則，即按照圖書再版時的標準計算，而不應按照初版時的標準計算。
2實質性專有出版權的侵權賠償
在第一個問題的論述中，都是以完整的侵權行為進行計算的，但是實踐中，侵權行為并不都是以完整的侵權行為出現，更多的是構成實質上的侵權。那么著作權人的損失和享有專有出版權的出版社的損失又如何計算呢?這也是個比較復雜的問題。筆者認為構成實質上的侵權，也分兩個方面，一是對出版社的專有出版權的損失賠償，另一個是對著作權人的著作權侵害的賠償。對于出版社的專有出版權的侵害，其侵權后果是直接影響了圖書的再版，使出版社損失其經濟利益。因此，對于出版社的專有出版權的損失應以侵權行為對出版社所享有的專有出版權的圖書銷售的影響情況進行計算。如果原版是按版稅率進行計算的，其損失計算應是，侵權圖書的總定價中出版社被侵權內容應占的定價×侵權圖書的發行數×再版發行中出版社利益之比例(分版稅率和基本稿酬加印數稿酬兩種情況)。如果不能準確計算出侵權書中對原出版物內容比例，則可由有關部門進行評估出因侵權行為對出版社經濟利益的影響所造成的損失，然后由侵權人進行賠償。或由法院根據侵權行為的情節等諸多方面的因素由法官進行酌定。
作者的利益損失，如果是按版稅率進行計算的，應是侵權圖書的總定價中作者被侵權內容應占的定價×侵權圖書的發行數×版稅率。如果是按基本稿酬加印數稿酬進行計算的，應是作品被侵權者使用的字數(以千字為單位)×每千字稿酬×1％×侵權書發行的數(以千冊為單位)×懲罰性倍數。如一本書中共34萬字，被侵權者摘用了30萬字，而侵權圖書總字數為180萬字，定價400元，共印了3000冊，那么出版社的損失應是(400/180)×30×3000×34％=68000元。著作權人的損失是300×100×1％×5×5=7500元。但如果構成實質性的侵權時不能準確計算出具體的數字，那么也可以由有關部門進行評估來確定賠償數額，或由人民法院的法官根據侵權行為的侵權情節等全案的情況進行酌定。
(作者單位：北京市海淀區人民法院)
