[ 周倍良 ]——(2005-5-28) / 已閱24146次
也許正在發生
——《大陸法系》書評
（周倍良，清華大學法學院）
好的作品常常能給讀者以啟迪，一口氣讀完《大陸法系》，自始感覺暢快淋漓。作者最后的話可謂意味深長、意猶未盡，不禁引起了我遐想聯翩。大陸法系、普通法系，使我想起冷戰時期的蘇聯和美國。雖然這兩者不能完全相同，但誰又能否認法系的變遷也如國際關系那樣錯綜復雜、紛繁交葛、難以預測呢？一元化，還是多元化？個性，還是共性？也許正在發生！
20世紀，自日本法學家穗積陳重提出“ 法系”一詞以來，對于此問題的爭論就從來沒有停止過。是如紹塞爾—霍爾所說的分為印歐法系、閃米特法系和蒙古法系，以及各未開化民族法系；還是如阿爾曼戎、諾爾德、沃爾乎主張的世界存在法國法系、日爾曼法系、斯堪的納維亞法系、英吉利法系、俄羅斯法系、伊斯蘭法系和印度法系這七大法系…… 這個問題似乎越來越復雜，但正所謂真理越辯越明，至少在一點上，中西方學者們是取得了普遍的一致性。即以法、德為主的歐洲大陸、拉丁美洲以及一些亞洲國家被統統歸入大陸法系這一法系之中。
法系是根據若干國家和地區基于歷史傳統原因在法律實踐和法律意識等方面所具有的共性而進行的法律的一種分類，它是這些具有共性或共同傳統的法律的總稱。那么大陸法系又應怎樣來定義呢？這個占據了世界絕大部分版圖的大陸法系又有怎樣的狀況呢？這是留給我們的問題。雖然，在此之前，我們能夠經常性地聽到、看到各種各樣試圖回答這個問題的答案。但確切地說，這些答案都是那么不令人滿意或者說是陳舊。現在終于有了一個比較好的答案，約翰•亨利•梅利曼教授在其《大陸法系》一書中將一問題演繹出了“盈盈新意”，并有一種使人“豁然明悟之感”。總的來說，這是一本好書，至少我是這樣認為的。雖然它僅僅針對業余讀者而非法學專業人士，僅僅針對“希望了解西歐和拉丁美洲法律制度之間聯系以及他們同英美法律制度之間區別的一般讀者；了解歐洲和拉丁美洲的文化中法律概況的業余法學愛好者以及對于學習……”的人士，但毫無疑問，它給出的回答是令人滿意的，無論是業余人士還是專業人士。因為“本書以最富有可讀性和最簡練的語言敘述了大陸法系的起源，發展和法律原理……為不熟悉比較法的人們區分了大陸法系傳統與英語國家的普遍法系傳統和肇自十月革命的社會主義法系傳統的不同”。同時它又彰顯出特有的平和和寬厚、公允與誠實，而沒有了一貫的自傲與優越。更為難能可貴的是作者認識到了共同的歷史淵源才是大陸法系得以形成的實質性因素，而不是這些特征。 由此不落窠臼地令人信服地解答了我們的疑問。同時，他認識到“法律是文化的一部分，并且是歷史悠久和根深蒂固的一部分”；“法律根植于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會的特定時間和地點所出現的特定需求作出回應，從根本上說，法律是……一定的歷史方法。”這種認識法律的方法使我想到了霍姆斯的那句名言“法律的生命是經驗，而不是邏輯。”正是梅利曼教授這種把一國的法律與其具體的歷史時代背景相結合的方法，才使得這本“極富價值……入門讀物”呈現在我們面前。
一、內容評述
學界一般認為，大陸法系，又可稱為民法法系，法典法系、羅馬法系、羅馬——日耳曼法系，它是以羅馬法為基礎而發展起來的法律的總稱。它首先產生在歐洲大陸，后擴大到拉丁族和日耳曼族各國。歷史上的羅馬法以民法為主要內容。法國和德國是該法系的兩個典型代表，此外還包括過去曾是法、西、荷、葡四國殖民地的國家和地區，以及日本、泰國、土耳其等國。大陸法系以1804年的《法國民法典》和1896年的《德國民法典》為代表形成了兩個支流。
雖然概括大陸法系的特征是一件危險而費力不討好的事，但我還是試圖著嘗試一下。我認為大陸法系的特點可以概括為以下幾方面：（1）全面繼承羅馬法；（2）實行法典化，法律規范的抽象化概括化。（3）明確立法與司法的分工，強調制定法的權威性，一般不承認法官的造法功能。（4）法學在推動法律發展中起著重要作用。雖然梅利曼教授認為這些特征都只是“派生性的表象”，可能我的這些概括也并不全面，但我認為在分析梅利曼教授的這本書之前，先作這樣一個自我“心中有數”是有必要的。因為我們在后面可以嘗試著“對號入座”。
梅利曼教授一開始就試圖跳出長期以來給大陸法系的評價簡單地套上“成文法”、“嚴格的三權分立”、“嚴禁法官造法”等傳統的圈子。他從一開始就認識到共同的歷史淵源才是大陸法系得以形成的實質性因素，并且，這些特征并不完整地存在于大陸法系的每一個國家。如果不是從歷史淵源，而僅是依據這些特征去認識和評價大陸法系的每一個國家，勢必不能獲得合乎邏輯的結論。并且他這么做了，這一思想貫穿在全書中。
為了免除膚淺的大陸法比較法研究者在普通法法學家面前表現出高傲的姿態，也為了避免普通法國度人們對大陸法系的不了解，梅利曼教授寫了這本旨在對另一法系的普通介紹的書。
梅利曼教授在他的書中寫道，當今世界三大極富影響力的法系中，大陸法系是歷史最悠久、分布最廣泛、影響最深遠的法系。大陸法系是由數個有著不同歷史起源以及在不同歷史階段發展起來的支法系組成的。經過一番研究后，作者提出了羅馬私法、教會法、商法、革命對大陸法系的影響以及法律科學這五大因素是為前面提到的歷史起源和支法系。他分析了這五大因素在成文法典的編纂、程序法的影響、公法的產生、三權分立概念的確立以及法學家的活躍等方面的所產生影響。同時，通過比較的方法，簡明而一針見血地指出了大陸法系在法律活動、法官地位、法院組成、訴訟程序上的不同之處。
當然，在書中，作者反復強調大陸法系從來就不是僵死、凝固、一成不變的東西，而是處于不斷的變革之中。他提到，這里所闡明的大陸法系的主要特點，僅是反映了從公元前五世紀開始并不斷延續到將來的整個發展過程中的一個階段。羅馬私法橫貫了許多歷史時期，從前古典法開始、經古典法，查士丁尼的《國法大全》、詮釋法學派的評注、人文主義思想家的著作、法國法典編纂……這些僅是大陸法系結構中的一部分……隨著宗教改革運動的結束，這個對大陸法系的發展有過相當影響的教會法也隨之消失……今天，獨立的商事法院正在漸漸消失，獨立的商法典也以大勢已去。法律活動方面，大陸法系國家正在加速擺脫法律程序革命模式的極端方面。普通法院法律解釋權的擴大……公布和援用司法判例促成了此項改革實現……盡管“遵循先例”的原則在理論商并未獲得承認，但在實踐中，法院實際上已在堅持同類案件同樣審判的做法。這在很大程度上與普通法法院的時間已相近似……立法至上的信條早已經動搖。法院審查行政行為的合法性、立法機關行為的違憲性的權利以及解釋法律的權利，也使得嚴格的分權原則受到挑戰……而對德國法學而言，對于他們的不滿也越來越多……在一些國家，現代的剛性憲法和司法審查制度結合在一起，與強大的法學傳統相抗衡。在德國和意大利，對法律制度正在進行著根本的調整。
這不是作者刻意地謙虛和做作，而是在充分研究與冷靜分析之后的肺腑之言。作者敏銳地觀察到在大陸法系漫長的歷史里，它從來就不是“鐵板一塊”，而是處在不停的變動和演進中。這也是為什么在共同的歷史淵源下，大陸法系各國在具體制度方面千差萬別的原因。同時也是作者為什么反復重申法律源于文化，與一國的社會、政治、經濟思想密切相連的緣由。
在面對大陸法系和普通法系“孰優孰劣”的問題時，梅利曼教授認為法律植根于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定時間和地點所出現的特定需求作出回應。從根本上說，法律是人們認識、闡述和解決某些社會問題的一定的歷史方法。因此，用一個法系去代替另一個法系既不可能，也無可取。
最后，展望未來，作者認為“我們有理由相信：歐洲這一最古老、最富影響力的法系已經步入一個嶄新和充滿活力的發展階段。
二、對號入座
在看完了梅利曼教授對大陸法系的綜述之后，我們現在回到前面所講的大陸法系的特點。
（1）羅馬法的繼承
正所謂“哪里有社會，哪里就有法律，哪里有法律，哪里就有社會”，羅馬帝國在歐洲長達十幾個世紀的統治，造就了其法律文明在歐陸大地的生根發芽。自查士丁尼的《國法大全》，到意大利波倫亞城《國法大全》的重新發現，再到法、德兩國民法典的編纂，在此過程中，雖然幾經枯榮盛衰，但在歐洲人心目中，羅馬法一直被視為最高文明的象征，頂禮膜拜。歸納起來，羅馬法對歐陸法系的影響，無外乎這樣兩點，1、文明制度的確立，法制觀念的形成；2、成文法典形式深入人心。
在書中，梅利曼認為大陸法系最古老的組成部分，直接來自公元6世紀查士丁尼皇帝統治時期所編纂的羅馬法。他認為早期羅馬法在歐洲的統治地位來源于羅馬帝國的強盛。在這里，他著重提到了拜占庭帝國皇帝查士丁尼編纂法典的歷史，并指出在19世紀，西歐各國掀起的法典編纂狂潮中，最具代表性的兩部法典之一——法國民法典就是以羅馬法為其藍本的。
（2）實行法典化，法律規范的抽象化概括化
擁有條例清晰、概念明確的成文法典一直以來就是大陸法系國家引以自豪的一個噱頭。早在查帝編纂《國法大全》時，“完整、清晰、邏輯嚴密”就成了大陸法系法學家們孜孜不倦的追求，以至于法典一出，查帝就全面禁止對其編纂的法典的任何評價。更為甚的是19世紀德國普魯士的法典有竟有一萬多條，可謂法典之最。大陸法系這種“一勞永逸”的沖動，或許是因為在他們看來只有明確、確定的法典才是法制的保障，除此以外別無其他。而不會像普通法系那樣將此訴諸于法官“正義”的手。當然他們的這種努力也得到了很好的回報，19世紀誕生的《法國民法典》和《德國民法典》就是其卓越的代表。
梅利曼教授將教會法也納入到大陸法系形成的歷史起源中，當然我承認這一點有其合理性，但是我認為也不能夸大教會法在這個法系產生過程中的作用。或許我們將此限定在家庭法、繼承法和程序法相關方面才是比較中允而恰當的。
商法在大陸法系中扮演一個什么樣的角色，是商法民法化，還是民法商法化？看來是一個爭論不休的問題。但勿庸置疑的是整個大陸法系的主流應是民法的發展和影響。一直到現在，民法在大陸法系中應該還是最主要的占有者。商法在此過程中或許只是潤滑和豐滿了私法法典的輪廓。
（3）明確立法與司法的分工，強調制定法的權威性，一般不承認法官的造法功能
18世紀開始的西方資產階級革命以摧枯拉朽的理性力量，使大陸法系發生了重大的歷史變革。革命的思想意識滲透于大陸法系的法律（尤其是公法）之中，在一定程度上改變了大陸法系的傳統模式，而形成了富有革命意義的新穎格局。鑒于封建黑暗時代，王權過分膨脹、恣意妄為，為了保存資產階級革命的勝利成果，在啟蒙主義思潮的影響下，勝利的資產階級提出了三權分立的政治格局，并且是嚴格的分權、牽制。即立法、行政、司法互不干涉、彼此牽制。在社會契約論的倡導下，資產階級們又提出了立法權只能來源于人民，而屬于司法部門的法官們的職責便只能嚴格執行成文法典的規范，任何自我感情的創造，不但無益于法律的正義，相反只能破壞權利制約的界碑。
在書中，梅利曼教授強調了革命的影響并不僅限于公法，它對淵源于羅馬法和共同法的那些基本法典的形式、適用方法以及（在一定程度上）對法典的內容都產生了深刻的影響。思想革命產生了新的法律思維方法，它對于司法組織和司法行政，對于實體法和程序法都產生了重大意義。
革命的另一影響就是導致了革命國家民族主義的熊熊勃起，獨立或擺脫封建統治的國家突出地強調國家的權威來洗脫去往日的屈辱。在法律方面，其目標就是建立一個反映民族精神和統一民族文化的國家法律制度。總之，革命是自然權利、權利分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義以及民族主義等理性力量的匯合。《法國民法典》就是在這樣的背景下誕生的。
盡管這場革命多少給法制改革涂抹上了“烏托邦”的色彩，但是，經過革命洗禮后的大陸法系，已呈現出嶄新的風貌。
（4）法學在推動法律發展中起著重要作用
任何一個稍有常識的人都會明白，在大陸法系，最受人敬仰的是書齋中的法學家們。早在古羅馬以來，大陸法系就有“法學家法”的稱號。在大陸法系中沒有“所言即為法律”的法官，法官的地位被確定在對成文法典的倚重上。立法者，雖然承擔著法律法規的制定，但他們永遠都只是背后的“操作者”，而不會走到前臺來，他們的聲音往往隨著法律制定的完成而消失。法學家則依賴于他們的知識和制度上的“傾斜”，而輕而易舉地占據了主要位置。
梅利曼教授對此也此持相同意見，“在大陸法系，立法實證主義，權利分立原則，法典編纂思想，對法律解釋的態度，對法的“確定”的倚重，對法官固有衡平權的否定以及對“遵循先例”原則的排斥等等”都導致了法官作用的削弱。“法學家們不僅創造了近代民族國家理論、法律實證主義和權利分立學說，而且還創造了法典編纂的內容、形式和風格，提出了具有決定意義的關于審判職責的觀點。于是法學家成了大陸法系中真正的主角，大陸法系也就成了法學家的法。”
三、法律的演進
在本書中，梅利曼教授一再強調大陸法系決非一成不變，而是處于不斷的變革之中。它與深刻的社會、政治、經濟思想之間有著錯綜復雜的密切聯系。法律源于其他文化，又給其他文化增添了新的內容，兩者之間互為補充，不可分割。
在這里，作者非常清楚地看到了法系的演變是一個動態而開放的過程，不斷的修正和豐富自身。同時，它又與其所處的歷史的政治、經濟、文化休息相關。
在這里我們不得不驚嘆作者思想的深刻和獨到。他沒有簡單的將大陸法系各國的不同表述為表象上的差異。而是認識到這些不同的形成是由于這些共同的歷史淵源并不完整地存在于大陸法系的每一個國家。由此，造成同一法系下各國千差萬別。
在這里，令人遺憾的是作者并沒有針對這些背后因素繼續分析下去，而僅僅是點到為止，給讀書留下了想象的空間。
在此，本人想借對法律的演進過程的剖析而試圖回答下此問題。任何法律不是從來就有的，也不是一開始就具有完全成熟的形態，它經歷了一個長期漸進的形成和發展過程。法律不是超越社會、孤立自在的本體，法律的發展與社會、經濟、政治、文化和自然條件是不可分的，總是與一定國家-民族的精神及一定時間、地點的文明相對應，與文明之間存在著一種持久的關系因素：法律不僅是文明的產物，而且也是通向文明、維系文明和促進文明的工具。
正是在此意義上，法國18世紀啟蒙思想家孟德斯（Montesquieu1689-1755）在其著作《論法的精神》開篇即指出：
“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。”其具體表現為大類可變因素：一類是環境因素，分為地理因素（氣候、地理位置、土壤等）、社會-經濟因素（生產方式、人口、財富和貿易等）、文化因素（宗教、傳統和習慣等）；另一類是“純粹政治因素”（如政體的性質和原則）。正是由于這些可變因素的影響，法的演進在不同的地域才會有不規則的變化，呈現出不同的式樣。
首先，在世界范圍內，法律并不是在各地域同時形成的；恰恰相反，由于各個地域的文明成熟時間有早有晚，國家的建立有前有后，法律的產生和發展就存在著時間上的差別。這樣，有些地域-國家的法律產生和發展得早些，也相對成熟和發達一些，而有些地域-國家的法律就演進得晚些，或顯得較為落后一些。例如，早在公元前3000年西亞的兩河（底格里斯和幼發拉底）流域就出現了世界上最古老的成文法律（如《烏爾納姆法典》），在古希臘相同的法律產生于公元前7-6世紀（如《德拉古法》、《梭倫立法》），而直到公元前450年古羅馬才出現成文的法律——《十二銅表法》。這表明，法律的形成和發展不是某種單一的模式，而是復雜多樣的，呈時間遞進和地域國別的差異。在世界上，根本不可能尋找到一種超越于不同民族、地域、國家和時代的完全同一的實在法演進歷史。
其次，法律在演進過程中也存在著歷史傳統、表現形式和結構、法律淵源的性質諸方面的差異。另一方面，隨著上述社會經濟、政治等可變因素的發展和發達的軸心文明在邊緣地域-國家間的流布，法律文化的流傳和變異也就不可避免。這樣，在若干地域或國家之間就有可能以某一軸心地域-國家（如印度、中國、古羅馬）的法律傳統、法律淵源的基礎，生成形式特征不同、風格各異的法律家族（Rechtsfamilien）或法系。法系的形成，包含著多方面的文化意義。
其中，既有邊緣地區-國家對軸心地區-國家的法律文化的主動繼受，也有它們的被動選擇；既有軸心地區-國家對邊緣地區-國家的純文化的輸出和交流，也有前者對后者在軍事、政治、經濟和文化等方面的征服。法系的出現，決不完全是世界各地區-國家法律自然變遷的結果，而毋寧說是各種法律文化既相互碰撞、沖突，又相互融合的產物。
再次，法的演進體現著法律發展的積累性和總體的進步性，同時也包含有法律運動的平行、趨同、漸進、突發和曲折等等的狀態。按照馬克思主義的觀點，法的現象歷史運動決不是一個充滿一大堆偶然現象的雜亂無章的時間序列，而表現為“運動的多樣性統一”，其中交織著各種復雜因素的內在邏輯矛盾，如客觀與主觀的矛盾、必然性與偶然性的矛盾、變革與繼承的矛盾、必然與自由的矛盾等等。的確，從歷史經驗角度看，一切發達的法律制度都不過是歷史上各個時代創造的法律文化的積淀，而社會基本矛盾的運動使法的發展呈現出某種類型化和規律性的特征。但也應注意到，某些具體的法律制度的形成卻可能是一些純粹偶然的歷史事件的結果。此外，法律的進步也不可能完全是直線發展的，其中它的整體進步中可能包含有局部的曲折甚或倒退，局部進步的法律卻可能在整體上是反動的（如各種剝削階級類型的法）。而且，法可能是按照歷史的規律循序漸進的，也可能是跨越歷史階段跳躍式發展的。這反映著法的演進的辯證的性質。
最后，如果按照徹底的唯物論者的觀點來看的話，法律演進的最后階段便將會是——“法的消亡”（withering away of law）。因為，法是一個歷史的范疇，它不是從來就有的，也不是永恒存在的。它只是特定社會的歷史現象，始終與階級和國家的歷史命運相聯系。它隨著階級和國家的產生而產生，也隨著階級和國家的消失而完結自己的歷史命運，逐步走向消亡。由于此問題超出了我們討論的范圍，在這里不再敷衍。
四、個性、共性，也許正在發生
現在讓我們把目光投向1900年的巴黎的世界博覽會上，愛德華•朗貝爾和雷蒙•薩利伊這兩位法國學者號召人們努力爭取從自己本土這個狹隘的圈子里脫穎而出，在對外和對內的結合中和平地贏得世界。并希望產生一種“人類共同法”，即一種世界法的準備。按照朗貝爾的說法，比較法應當逐步地消除那些使文明階級和經濟形態相同的各民族彼此乖背的各種立法上的偶然性的差異。比較法應當減少那些不是基于各民族的政治、道德或者社會特性而是由于歷史上的偶然性、暫時的存在或者不是必要的原因所產生的法律上的差異。
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