[ 巴占防 ]——(2005-6-3) / 已閱15519次
我國建立非法證據排除規則的
必要性分析
巴占防
【摘要】由于法律制度的不同，各國對于非法證據的效力的認定也不盡相同。現時，我國法律對非法證據排除規則沒有做出明確規定，但司法實踐中對此規則已有所涉及。面對刑事非法證據排除規則這一熱門話題，筆者將對我國建立刑事非法證據排除規則的理由、價值取向及應遵循的原則進行淺析，并得出結論我國建立非法證據排除規則是利大于弊。
【關鍵詞】 非法證據 非法證據排除規則 非法證據的可采性
非法證據的效力問題一直是各國立法的要點。非法證據問題除了包含技術層面的因素，還涉及了法律的本質、價值觀等更為抽象的價值層面的因素。所以在諸多證據規則中，非法證據排除規則所引發的爭議和分歧也相對較多，而這些沖突都決定了非法證據排除規則應是我國證據可采性規則的主要部分。目前，我國沒有統一的證據法，從總體上講也沒有成體系的證據的可采性規則，正是由于這種不足，為理論界對非法證據方面的理論研討和制度設計提供了廣闊的空間。研究這一課題，對于我國如何建立非法證據排除規則具有重要意義。
一、非法證據的概念
所謂“非法證據”，也稱非法獲得的證據。現時，我國刑訴法理論界對非法證據的概念和外延存在多種認識，不同概念之間存在著很大的差異。對于非法證據中“非法”的含義應該作何解釋，是不合法的證據還是違法取得的證據，認識尚不統一。一種意見認為，非法證據是指在刑事訴訟中，偵查人員、檢察人員、審判人員違反國家憲法和刑事訴訟法關于收集證據應遵守之原則和程序的規定所取得的證據，即違法取得的證據。⑴第二種意見認為，非法證據不應僅限于違法取得的證據，如《中國法學大辭典（訴訟法學卷）》將非法證據釋義為：“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據材料。” ⑵還有學者提出了一種范圍更為廣泛的定義，認為刑事證據是事實上的證據與法律上的證據的統一，是具有證明能力的內容與具有證據效力的證據形式及收集、提供證據的人員（主體）和程序法律性的統一，證據的法律性應表現在證據內容、證據形式、收集證據和提供證據的主體、取證程序都合法。所謂的非法證據就是違背以上四方面之法律性的任何一方面或幾方面的事實材料。⑶顯然，第一種意見更關注于取得證據的過程與程序是否合法；而第二種意見對非法證據的認定范圍顯然較前一種有所擴大，不僅針對證據的取得過程，還包括對證據的法律規定性的違反，即如果該證據收集的程序合法但表現形式或來源不符合有關規定，依然屬于非法證據。最后一種認識將內容不合法的證據也作為非法證據的一部分。所謂內容不合法“即不能證明案件真實情況的或與案件事實無聯系的事實材料，因其不具備證據的客觀性、相關性，對案件真實的查明毫無意義而為非法證據”。
目前諸多非法證據概念內涵，其實是將證據的法律性，即是否具備可采性的證據與是否為國家強力機關所違法收集的證據混淆起來了。從照顧普遍認識的角度出發，以證據的收集和制作主體作為區分標準，可以將非法證據分為廣義和狹義兩種。廣義的非法證據，即所有不具備可采性和關聯性的證據；而狹義的則可定義為由偵查機關、檢察機關、審判機關的違法行為所形成的證據。本文所論及的非法證據所指的是狹義的非法證據概念。
二、非法證據排除規則的價值取向
非法證據產生的直接原因在于司法人員無視法律的有關規定，損害了證據的合法性基礎。但是隱藏在表面原因背后的內在原因或者說是形成非法證據的深層次原因則復雜得多，既有法律規定不嚴密、不明確的因素，以及監督、制約不到位和不得力的原因，也有刑事政策的傾向性問題，甚至還有大眾的法律意識和價值選擇等心理層面上的原因。所以在判斷和分析非法證據問題時，必須從兩個不同的層面著手，即價值層面和技術層面。價值層面是對理論依據和應然性問題的研究，而技術層面則是對現實條件和實然性問題的分析。只有將兩者很好的結合起來，才能對非法證據問題得出更全面、更合理的結論。對任何一方面不恰當的偏重，都有可能造成立論上的偏差，或從一些先驗性的價值判斷出發，得出非法證據排除規則是現代法治國家必須具備的法律規范之一的結論，并以道德和非道德的標準評判對該問題持相反觀點的見解；或過分強調現實條件和實踐困難對接受和確立該原則的阻力，以存在就是合理的態度反對設立該原則。
世界各國之所以對非法證據普遍存在極為激烈的爭論，其真正的原因不僅在于非法證據的存在破壞了國家法制的統一實施，還在于在非法證據的身上所體現的價值分歧與不同的價值選擇。非法證據的問題其實就是如何看待非法證據的證明力問題，在其身上至少體現了三對矛盾：實體真實和程序公正的沖突；刑事法律的社會控制功能和維護當事人權利職責的沖突；立法理想化的價值選擇和現實生活中執法困境的沖突。而這一切價值和沖突都可歸結為客觀真實與程序正當之間的沖突與選擇上，任何一個國家均不會只關注其中一個價值，而會盡量保持兩者的均衡。而現代世界各國對待非法證據的效力，其取向不盡一致。一種是“完全排除”規則，一種是“相對限制排除規則”，并不是絕對的，而更多的是在上述兩種規則之間的不斷的合理融通，例如我國的學者們關于其效力的學說主要有：完全排除說；真實肯定說；線索轉化說；區別對待說及排除加例外說。⑷其取向不一致的原因有二，一是絕對的排除非法證據變為相對限制排除，是因為排除規則還必須與社會發展的大趨勢和一個國家民主與法制的狀況相適應，亦是法律穩定性對立法性的一種相對妥協；二是人們在對待非法證據所取證據效力時，對實現訴訟的安全與自由的統一，在保障措施上不能時時、事事統一，體現了社會普遍安全與自由的統一。
我國的刑事訴訟制度規定了追求實體真實的訴訟活動必須建立在程序合法的基礎上，同時法律程序又保障實體真實的實現。學者陸云霞認為：現行刑事訴訟法在實現懲罰犯罪維護社會總體利益時已充分考慮保障公民個人利益不受侵犯，如無罪推定原則的確立、允許律師的提前介入、被害人參加訴訟等等，懲罰犯罪與保障人權成為我國刑事訴訟法統一任務的不可分割、互相聯系、互相依存的兩個方面，因此，我國刑事訴訟奉行的是一種比較均衡的價值觀。這種價值取向突出表現在：1.犯罪嫌疑人在偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起即可享有律師協助權，取消了收容審查制度；2.審判階段推行當事人主義，法官在訴訟中主要是通過控辯雙方提供的證據判斷案件客觀事實，大大削弱法官調查取證的權力，提高了控辯雙方的主動性，增強了雙方的對抗性。現行刑事訴訟法改變了過去我國刑事訴訟價值取向的單一性，將追求實體真實和程序正當作為一個統一目標，而這樣一種均衡價值取向為刑事非法證據排除規則的建立提供了可能。如果我國刑事訴訟出于一味追求實體真實，而對法律程序的正當性、人權保障的重要性不能予以重視，那么建立我國的非法證據排除規則只能停留在理論研究上，尚不能找到適合它生長的土壤。
嚴端教授在《中華人民共和國刑事訴訟法修改建議稿與論證》一書中談到，我國刑事訴訟的直接目的在于懲罰犯罪分子與訴訟過程中保障公民的權利不受非法侵犯是一致的。用非法的方法收集證據，使得直接目的的兩個方面——懲罰和保障不能很好地兼顧。非法獲得的證據，因其真實可靠，是懲罰犯罪的依據，但取證手段卻侵犯了訴訟參與人的合法權益。非法獲得的證據，無論采納與否，均有利有弊。準予采納，有利于在具體案件中懲罰犯罪，但不利于保障訴訟參與人的合法權益，甚至會助長某些司法人員收集證據時的違法犯罪行為；予以排除，有利于保障訴訟參與人的權利不受非法侵犯，遏制非法取證行為，但不利于在具體案件中懲罰犯罪。在出現了刑事訴訟直接目的的兩個方面不能兼顧時，要做出抉擇，標準應是怎樣做更有利于刑事訴訟根本目的，即維護社會主義法制，保障社會主義建設事業順利進行的實現。司法實踐中，如允許采用非法獲得的證據，在個案中有懲罰犯罪之利，卻有國家“承認”司法人員“破壞”刑事司法制度以及侵犯憲法保障的公民基本權利的行為和結果之嫌。還會導致司法人員和廣大群眾對正確行使刑事司法權的漠視或不信任心理，從而引起更廣泛的不利于維護社會主義法制的后果。前者為小利，后者為大弊。所以，從原則上說，非法獲得的證據應當排除。
三、設立非法證據排除規則的理由
根據上文的分析，可以得出這樣的結論：在當今中國的刑事訴訟法中設立非法證據排除規則是有利有弊，但利大于弊；但如果在刑事審判中，按照絕對、完全的原則對非法證據不予采信，理論上既難以自圓，實踐中也難以實行，則弊大于利。其主要理由如下：
1、設立非法證據排除規則是大勢所趨
設立非法證據排除規則體現了消除刑事訴訟法中所有不公正、不人道的取證方式的愿望，以及尊重當事人人格尊嚴的努力，無疑是法律發展的最終方向，也實在刑事訴訟領域實現人的主體地位的必經途徑之一。另外反對設立的觀點也只是認為從中國的具體國情出發“非法證據排除應當緩行”，沒有必要也不可能從法學理論上根本反對非法證據排除規則存在的必要。所以雙方的差異只是現在時和將來時，爭論的題目也是“目前非法證據排除規則在中國有無設立必要”顯得更為恰當。
從世界各國和我國刑事訴訟發展的趨勢來看，設立非法證據排除規則也是大勢所趨，盡管近年來世界上的一些國家，包括非法證據排除規則的發源地美國，迫于國內犯罪率上升的壓力對這一規則的適用作了一定的限制。不過人家搞的是“后現代主義”的揚棄，與尚在為現代化努力的中國還是有一定區別。在目前中國的具體情況下，就像在分配領域應當堅持“效率優先，兼顧公平”的原則，在選擇權利的行使或限制時，還是應更多的考慮對權利的確立問題。之所以這么做的根本理由不是因為效率比公平更重要，權利的確立比對行使權利的限制更重要，或者說在道德上更有價值，而是因為就目前的國情而言，權利架構的建立才是更為緊迫的問題，矯枉應當過正。但是，國外對這一問題所做出的新的限制還是為我們考慮問題提供了一個新的角度。提醒我們其實非法證據問題并不是刑事訴訟法中的根本性問題，只是枝節性、技術性的問題，處理起來完全可以更有彈性、更靈活。對其內容的部分變更和取舍不會對整個刑事訴訟制度或證據制度產生決定性的影響。
2、對非法證據進行價值分析和選擇的結論
認為證據的證明能力方面的缺陷無損于它的證明力的說法側重證據的自然效力，強調證據的證明力，但忽略了證據的法律效力，無視證據之所以成為證據的法律規定性，將證據的證明力和證據能力割裂開來。但是實體真實主義的目的觀有其本身難以克服的缺陷。首先，實體真實主義的目的與其理論體系存在矛盾。雖然實體真實主義承認刑事訴訟具有查明案件真實的能力，但其所謂真實不是人的認識與客觀實際的一致，而僅是訴訟上真實，即所謂“屬于作為認識的真實而非作為存在的真實”。⑸實體真實只不過是刑事程序運作的結果。當兩者發生沖突時，如果將程序價值置于實體價值之下，那么實體真實的基礎就不復存在。就人類目前的認識能力而言，是無法認識絕對真實的，訴訟上的真實只是相對的事實。程序工具主義強調實體真實對程序合法的優越地位，實際上在拋棄了訴訟程序后，就已經不存在訴訟程序結果意義上的實體真實。
其次，對程序對立價值的忽視實際反映了實體優越以及實體至上的思考方法，表現出其價值取向的單一性和片面性。這不意味程序工具主義完全不尊重被告人的訴訟權利及無視程序的合法性，但是由于提倡實體真實所形成的實體的優越地位，對被告人的權利保障就只能在發現實體真實許可的范圍內得以體現，法律程序的獨立價值就容易被忽視。因為刑事法律所關心的就只是查明案件事實和對犯罪的處罰，而對這一目的的實現有可能產生妨礙的因素就被置之不顧。
程序工具主義的理論基礎是建立在這樣的推論上的：刑事法律應當以實現正義作為自己的最高價值，而發現案件的真實情況則是實現正義的唯一途徑，所以刑事法律應當有利于發現客觀事實，同時維護國家法律秩序和確保社會利益是刑事法律的最終目的，因此最大限度的懲罰犯罪也是必要的。刑事訴訟程序的中心任務就是發現和懲罰罪犯。但是這樣的推論過程如前文已經證明的那樣，是存在缺陷和不足的。對刑事案件而言，不存在脫離訴訟程序的案件真相，只有訴訟事實，沒有程序就沒有“真相”；發現真相也不是審判的唯一目的，審判還肩負解決爭執的任務，而無視被告人對審判的參與等訴訟權利，是不可能到達這一目標的。
所以如果認為證據只要是真實的就可以采信，實質上是在說只要對定案有利就可用。在刑事訴訟中奉行這樣的實用主義是危險的，它無法解釋為什么在偵查部門已完成案件的偵察后，還必須舉行復雜、冗長的法庭審判，而這樣的審判對于發現案件的真實情況未必永遠有益；它也無法提供為什么必須禁止以刑訊逼供等手段取證的理由。正義必須實現，但正義必須以人們看得見的方式實現。所謂看得見的方式是指正義必須以公眾能理解、能接受的方式實現，如果負責實施法律的司法人員在執法時卻違反法律，侵犯了公民（被告人）的合法權利，而最后法院又通過采信非法證據的途徑對這種違法行為予以認可，那樣公眾和社會又怎會對司法制度產生信心，并進而分享法律進步的成果呢？
再次，在對犯罪進行制裁的過程中無視程序規定的限制，取證手段的取舍以控制犯罪為唯一標準，對社會秩序的破壞是不亞于刑事犯罪行為對人類社會的破壞，而且后者還會對其他一些主要目標造成嚴重后果，實在是失大于得。人類訴訟制度的發展歷史也表明，單純追求有罪必罰的目標往往會導致或助長刑事司法權的濫用和專斷。在社會秩序的大變革期間，往往會以形式需要為借口，拋開訴訟程序，而追求所謂的絕對正義。以“文革”為例，僅在1979年至1981年，全國共改判“文革”期間冤假錯案301000余件，涉及當事人326000余人，其形成的錯案之多株連之廣，實在令人痛心疾首。可見“文革”期間無視公檢法的分工制約，無視公民的合法權利、濫用刑訊手段所造成的惡劣后果之嚴重性。出現這樣的情形，與我國以往的法學理論強調法律發現真相、法律文化中又一向缺少程序法的理念有密切的聯系。而設立非法證據排除規則是矯枉的重要一環。
3、缺乏其他可行的替代方法
我們知道任何對于存在問題的解決辦法都是存在缺陷的，對于現階段而言，最佳的解決問題的思路不是設計沒有瑕疵的完美規則，而是尋找代價最小、效果最好的制度安排。對非法證據排除規則來說，試圖通過對證據的認可程序來推行實體法律要求和其他程序法律要求，是否還存在比非法證據排除規則更好的達到預定目標的辦法呢？
一般而言，對因非法取證行為對國家法制、當事人的權利所造成的損害有兩種基本的法律救濟方法：行政、刑事處理和損害賠償訴訟。
（1）對不依照法律行事的執法官員，視違法情節輕重予以行政、刑事制裁，的確實抑制非法證據的有效措施之一。但在司法實踐中障礙甚多，所能產生的威懾效果遠比設想的為小。這受制于以下幾個因素：偵查機關與刑事被追訴人的地位和力量對比；違法取證手段的多樣造成較難被發現和證實；違法行為的普遍性以至法不責眾。
刑事偵查機關與犯罪嫌疑人的力量差距是現實存在的，否則也就不可能出現刑訊逼供的問題了，這種差距更多的是通過貶抑犯罪嫌疑人的地位而得以實現，即盡量限制其權利的行使。而且由于這種限制使得刑事偵查過程成為一個相對封閉的系統，犯罪嫌疑人的親屬和代理人有時難以得知到底發生了什么情況，也正是因為這種封閉使得偵查機關的許多非法取證行為難以被發現。其實對自身利益的關心誰也不會超過訴訟當事人及其利害人，所以由他們對偵查機關的行為的監督才是最有力和最不講情面的。在司法實踐中固然應當注意發揮專門機關的法律監督職能，但是由于現實中客觀存在的許多問題，這種監督所能夠產生的效果既難以讓人對現狀感到樂觀，也無法使人對其前景抱有信心。主要原因在于，首先，這種封閉性對監督部門也同樣存在，后續的司法環節只能得知偵查機關收集了什么證據，至于收集方式和途徑也難以知道得更多。其次，形成合力共同打擊犯罪的執法觀念和法律意識是一種客觀存在。一般來說只要案件質量，特別是實體上沒有大問題，程序上即使有些問題，也就過去了。所以對偵查機關的非法取證行為進行全面監督和糾正的任務要求由一家機構完成是不現實的。因此，在改進違法取證狀況方面，可以考慮增強偵查過程的透明度，使被告方有機會介入偵查程序，真正確立其主體地位，使其能夠有效保護自身的訴訟權利。但是在目前，應當承認偵查機關的特殊地位是不利于違法取證事實的發現的。
但是即使增加了案件偵查的透明度，對被告方而言，收集能夠證實違法取證行為存在的證據還是十分困難的。以違法取證中較典型的刑訊逼供為例，刑訊逼供不一定要通過肉刑，還有許多變相肉性和精神折磨的方法可以用，如罰站、罰凍、罰餓、疲勞審訊、車輪戰等；即使用肉刑也有許多可以不留下可供查實的痕跡的經驗和做法；即使留下了用刑痕跡，等到被告人有機會向外界說明這一點，如向公訴機關或者在法庭上向法官展示傷痕，多數情況下傷勢差不多也好了；即使還沒有好，偵察機關也同樣可以有很多托詞，或者事先已有安排，如自己不動手，讓其他疑犯動手，從而難以追究偵查人員的責任。所以刑訊逼供行為除了個別除了人命或釀成潑天冤案，少有受到追究的。取證難，無疑是其中很重要的原因之一。
另外，如果在某各地區、某個部門，違法取證行為已是彼此心照不宣的事實，相當部分甚至多數偵查人員都參與其中，如無證搜查、超期羈押、刑訊逼供等，此時對這種行為的制裁會遇到更大麻煩，因為沒有不處理別人，但處分我的理；但是如果擴大處罰面，又有法不責眾之感。況且在目前情況下，取證行為不規范是較為普遍的現象，這也增加了制裁違法取證行為的難度。所以想通過偵查機關自身或其他部門對違法取證的偵查人員進行制裁的方法，以減少次類行為的目的一時還難以實現。這個問題不僅在中國，對全世界的偵查機關來說都是一個讓人頭疼的問題。胳膊肘往里拐，自己人向著自己人并沒有什么讓人難以理解的地方，尤其當這個“自己人”犯錯誤是為了公事而非私務時。
（2）由偵查機關違法取證行為的受害人向該機關提起訴訟，以請求賠償。這個方式有其自身的優點，可以在一定程度上遏制違法取證行為，因為偵查機關也許會采取有效的行動以減少侵權行為，如果不這樣，執法的成本或許會上升很多；另外過多的賠償對偵查機關的聲譽也會有負面影響，也就促使主要負責人下決心解決該問題。但是這能否成為主要措施，即完全替代非法證據排除規則的作用，則由于其自身的不足，還在兩可之間。
所以對有嚴重違法取證行為的偵查官員實行刑事或行政處罰，或對其提起損害賠償都可以作為制止非法取證行為的補充措施，但是作用有限，故尚不具備取代非法證據排除規則的能力。
從以上分析，筆者認為，在我國建立非法證據排除規則有利有弊，但結合我國的國情和司法現狀來看，是利大于弊。因此，我國應建立適合我國國情的、有中國特色的刑事非法證據排除規則。
作者單位 利津縣人民法院
