[ 巴占防 ]——(2005-6-8) / 已閱19989次
辯訴交易制度的思考
巴占防
[內容提要] 辯訴交易最早產生于美國，是追求司法經濟和司法效率的產物。由于其自身對被害人權利的忽視以及重效率輕公正的弊端，導致司法界對其的爭議一直持續不斷。當然在中國這種爭議也存在，人們對能不能在中國移植辯訴交易有爭議。主要有肯定和否定兩種觀點。本文認為辯訴交易制度在中國可以移植，并闡述了其在中國的移植的可能性，根據中國的情況，提出了具有中國特色的辯訴交易模式。
[關鍵詞] 辯訴交易 公正與效率 法官自由裁量權 絕對公正 相對公正
一、 案情簡介
根據2002年4月19日《法制日報》的報道，面對證據收集困難或者辦案成本高昂的刑事案件，牡丹江鐵路運輸法院試用新的審理方式----辯訴交易審理終結一刑事案件。
2002年12月18日，兩群人群毆。被害人王玉杰被打成小腿骨折，脾臟破裂。犯罪嫌疑人孟廣虎承認，因車輛爭道，孟自已和王玉杰等數人發生爭吵，孟廣虎覺得自己勢單力薄，打電話叫來五六個人，雙方發生互毆。
案發后15個月， 公安機關沒能抓到孟廣虎同案的其他人，公訴機關牡丹江鐵路運輸檢察院欲以故意傷害罪起訴孟廣虎。辯護人認為該案事實不清，證據不足。而公訴機關則認為，追逃其他犯罪嫌疑人需要大量的時間及人力物力，而且由于本案是多數人混戰造成的結果，證據收集也將困難重重。
由于控辯雙方意見嚴重分歧，為了解決問題，公訴方建議辯方同意采用案件管轄法院準備試用的辯訴交易方式審理本案。辯護人征得孟廣虎的同意，向公訴機關提出了辯訴交易的申請。經雙方協商，辯方同意認罪，并自愿承擔民事責任；控方同意建議法院對被告人適用緩刑從輕處罰。協議達成后，公訴機關向法院提交了辯訴交易申請，請求法院對雙方達成的辯訴交易予以確認。牡丹江鐵路運輸法院收到該申請，對辯訴交易程序進行嚴格審查后，決定受理。開庭前，合議庭組織被告人和被害人雙方就附帶民事賠償進行庭前調解，達成賠償人民幣4萬元的協議。
2002年4月11日，牡丹江鐵路運輸法院開庭審理了此案。法庭休庭合議后，當庭宣判：孟廣虎犯故意傷害罪判處有期徒刑三年緩刑三年，這起國內第一例試用辯訴交易方式審理的刑事案件開庭時間僅用了25分鐘就結束了，然而這一司法實踐卻在全國掀起了一個高潮---使早已不是新鮮名詞的辯訴交易在整個法學界乃至全國各界人士中引起了爭議。人們根據自己的理解，對此或大加贊賞，或是橫加指責，使得本已持續三十年的爭議繼續地延續著。
二、 辯訴交易制度的歷史發展及其價值理念
所謂辯訴交易，作為一項司法制度，是指在法院開庭審理之前，作為控方的檢察官為了換取被告方作有罪的答辯，提供比原來指控更輕的罪名指控，或者較少的罪名指控，或者允諾向法官提出有利于被告方的量刑建議等條件與被告方（通過律師）在法庭外進行爭取有利于自己的最佳條件的討價還價。
在英語中，辯訴交易（plea bargaining）有兩層意思：一個是被告人對指控的承認；另一個是換取控方一定的讓步。按照美國的實踐，辯訴交易就是減少指控、降低指控以及建議法院從輕處罰。
這一制度的實踐最早產生于美國二十世紀三十年代，是追求司法經濟和司法效率的產物。但一開始，辯訴交易一直處于地下交易，直到1970年在Brady訴U.S.一案中方被聯邦最高法院認可。1974年4月美國《聯邦地區法院刑事訴訟規則》對辯訴交易的一般原則以及公布、接受、駁回等一系列程序作了明確而又詳盡的規定，從而以立法的形式確立了辯訴交易這一司法制度的法律地位，在美國，已經提出起訴書或告發書的案件，不是必須經過庭審階段才能解決，現在越來越普遍地通過“辯訴交易”進行。在開庭前，訴訟雙方都要進行認真的準備，包括雙方律師會見可能成為證人的人，提取鑒定人證明，收集有關案例等，然后起訴方與被告方在庭外進行談判，如市場交易，故稱辯訴交易。如果被告方滿足起訴方提出的要求，起訴方對其予以從輕、減輕處理或者撤消指控。如以搶劫罪為例，美國法律將其分為三級，一級搶劫罪可以判處十五年監禁，如果降格為三級搶劫罪，則判為七年監禁。訴訟雙方做成的辯訴交易，法院可以接受，也可以駁回。如果法院接受了辯訴交易，法院應通知被告人，法院將把辯訴交易內容具體體現在判決書中。如果法院駁回了辯訴交易，法院應將這一事實通知雙方當事人，記錄在卷，并給被告人以撤回其有罪答辯的機會。然而辯訴交易在司法實踐中的發展卻并沒有因為它法律地位的確立而一帆風順。
早在1973年阿拉斯加州檢察長Cross就曾命令全州所有檢察官停止參加辯訴交易，同時期“全國刑事審判標準目標咨詢委員會”還在全國大范圍內大專生疾呼爭取在1978年之前廢除辯訴交易。當然辯訴交易非但沒有被廢除，反而以不可阻擋之勢風行全國，據統計數字表明，近年來美國有近90%以上的刑事案件是通過辯訴交易，被告人作有罪答辯，表明是認罪的可得到可靠的定罪而結案的。因此，盡管美國的一部分學者反對辯訴交易，然而以辯訴交易時至今日在美國的發展來看，已形成不可逆轉之勢。
美國的辯訴交易之所以這么盛行，有其一定的法律背景和司法傳統因素，其中一點就是檢察機關的裁量權很大。對于一個案件，檢察官可以指控全部罪行，可以指控部分罪行，可以指控一項罪行，可以一項也不指控。另一點就是美國在證據方面把被告人的認罪作為惟一的定罪根據。而不像大陸法系國家則明文規定僅憑口供不能認罪。再一個原因就是美國實行陪審團制度。陪審團成員都不是懂法律的人，他們作出的結論隨意性很大，屬于外行判案，控辯雙方對審判結果難以預料，通常由于這種隨意，被告人選擇認罪。
在司法理論界，對辯訴交易的爭論一直持續著，美國的比較法學者批評其以私了的作法等于是對控制犯罪的正當程序模式的根本背離，“這種制度最不利于窮人和下層民眾，因為其低下地位和過去前科易于招致嫌疑，他們經常被迫認罪，其中的無辜者并非罕見，可以說，通過認罪協商解決沖突，雖然表面上是在實行正義，但幾乎全都背判了下正義的事業”。這種爭論也使得辯訴交易在中國的發展充滿了曲折。
三、 我國應當建立辯訴交易制度
中國是否該確立辯訴交易制度，從最初法學界對這一制度的起源，發展與操作的介紹，到有學者主張借鑒辯訴交易確立輕罪書面審程序，再到重慶綦江橋案件期間有學者進而提出“污點證人作證的交易豁免”，再到倍受法學界吹捧的“檢察官的量刑建議權”（又稱被告人認罪的量刑折扣），無一不體現了刑事訴訟法學者對辯訴交易制度的認可和提倡。然而，中國的立法者卻始終沒有把辯訴交易提到立法日程上來，而牡丹江鐵路運輸法院在這種徘徊不前的局面下，用辯訴交易的方式審理了第一案，無疑扮演了一次司法改革者的身份。
不管人們贊成辯訴交易也好，反對辯訴交易也罷，這種爭論的核心論點無非就是圍繞著辯訴交易的優點或者缺點進行的。
⒈反對派的觀點
反對派們認為中國不宜移植辯訴交易，認為中國沒有移植辯訴交易的土壤，辯訴交易是在美國最先確立的，美國允許公民有沉默權，即被嫌疑人不能被迫自證其罪，法官對被告人的審判要排除合理性懷疑，美國的刑罰相對于世界上其他國家而言，是比較輕的，這一切表明美國在保護受害人權益的同時，最主要的還是在于保護被告人的權利得到保障。而我國的現行立法狀況不承認被告人的沉默權；實行“坦白從寬，抗拒從嚴”的審訊原則，因此，也不存在排除被告人自證其罪的情況；相較于美國對被告人權利保障的過于強大而言，中國更注重被害人權利的保障，此其一。
再者，反對派們對中國確立辯訴交易還在于辯訴交易本身存在的弊端。有的學者認為辯訴交易忽視了被害人的利益⑶，它實際上是檢察官和辯護律師在進行交易，沒有將被害人拉入到交易中去，導致被害人的愿望通常不能得到體現；更有的學者羅列出一系列辯訴交易的缺點，以說明該制度在中國的不適用，這些缺點主要有：
（1）辯訴交易制度對我國“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”的法制原則造成沖擊。案件未經法庭的審理，不能認罪，案件的犯罪分子，也就不能適用緩刑、減刑，因為這違背了執法必嚴，違法必究的原則，在國家法制還不健全的情況下，是對法律和整個法制環境的破壞。。
（2）對刑事訴訟法的沖擊。按規定，刑事案件當中只有被告人口供，沒有其他證據證明有罪的，就推定他無罪。證明有罪的標準是案件事實清楚，證據確實充分；事實不清，證據不足，指控的案件不能成立，按無罪處理。但辯訴交易是只要自己承認有罪，就可以定罪，也不要求查清了，所以它既不符合我們關于有罪的證明標準，也跟我們“疑罪從無”的原則相違背。另外，按照我國舉證責任的規定，公訴方有責任證明被告有罪，但辯訴交易則使公訴方淡化、減輕、推卸了自己的舉證責任。
（3）對我國刑事政策的沖擊。我國堅持“不冤枉一個好人，不放過一個壞人”的刑事政策。而辯訴交易的適用則有可能冤枉一個好人，放過一個壞人。
（4）對我國反腐敗斗爭的一種沖擊。我國一直把反腐敗作為當前黨政、司法隊伍的嚴重問題來抓。如果把辯訴交易合法化，它就有可能變成了公權與私權的交易，錢財與權力的交易。
(5）辯訴交易不利于程序公正的實現。司法改革的重要目標是公正，而只有堅持程序公正，才能確保刑法在保衛社會的同時保障公民的基本權利。隨著罪刑法定，無罪推定等法律原則的確立和落實，程序正義的理念剛剛得到應有重視，這種情況下實行辯訴交易，勢必會帶來較在的負面影響。
⒉ 支持派的觀點
相較反對派如此充足而又有力的理由，支持中國移植辯訴交易的說辭就顯得蒼白而無力，統觀眾多法學者的觀點，可以總結成以下兩點：
（1）辯訴交易提高了檢察官的行政效率。交易使每一個檢察官能夠比把案子起訴到法庭上處理的多得多的案件。對有些人來說，這種高效率使辯訴交易取代審判更值得，甚至更理想。在理論上，檢察官可以把資源從這個案件轉移到其他案件上，使檢察官把辯訴交易作為定價機制來用有限的資源產生更大的威懾力。
(2) 檢察官可以降低指控，依次在最大限度的懲罰和根本無懲罰之間求得一種妥協。對于一些疑難的案件，即便是采用正常的司法審判程序，也未必就能達到絕對的正確無誤，也存在著制造冤假錯案的可能性。雖然客觀真相只有一個，但由于人類現有認知能力的局限性，當它上升到法律程序的層面上時，法律所認定的事實和客觀真相之間就可能會出現一定的差距。所以說：絕對的公正在現實社會中是很難做到的。辯訴交易的實質是在絕對公正無法正常實現的情況下，退而求其次，追求更加現實的相對公正。
⒊ 中國移植辯訴交易的可能性
仔細分析反對派和支持派的觀點，就會發現部分法學者對辯訴交易的認識上存在著錯誤：
辯訴交易和刑事審判當成一種零合的交易。假定減少辯訴交易就會有相應的審判增加。他們參照刑事審判來評價辯訴交易，由于刑事審判的性質公開性、對立決策、被告的憲法權利和特權是辯訴交易的缺點所在。學者們對一種制度能夠并應用多少辯訴交易來取代庭審上有不同的意見，但是他們的結論都把辯訴交易和庭審作為固定的兩極。
事實上，辯訴交易與刑事審判并不是完全對立的兩極，由于它的適用是在當事人雙方掌握的證據都不是很充分的基礎上提出的，而交易的主體由訴方的檢察官與辯方的律師進行的。在雙方達成交易的情況下，通過法院的審判來體現和確定這種交易的。
其次，只承認辯訴交易能夠提高辦案效率，而認為其沒有正義。有的學者提出的觀點是“公正優先還是效率優先”進而提出辯訴交易只能提高效率，而不能保證正義與公平，得出沒有正義的效率即沒有價值的結論。然而，姑且不論沒有正義的效率是否有價值，一味的宣揚辯訴交易的效率功能而忽視甚至否認其公正職能是否可取？這也是對辯訴交易實質的一個誤解，辯訴交易的實質是絕對公正取法正常實現的情況下，退而求其次，追求更加現實的相對正義，然而相對正義也是正義！
認為辯訴交易對我國的法制原則會造成沖擊，是不對的，辯訴交易并不是否認被告人所犯的罪行，也不是不對其進行處罰，更不是完全的沒有根據的量刑。它是在被告人承認犯罪的情況下，根據已掌握的證據和有關的證人證言，由法官根據相關的法律確定其所犯的罪行，然后在法律規定的刑罰期限內，選擇一個較輕的刑罰。因此，反對派的觀點，即認為辯訴交易會對中國的“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”、“罪行法定原則”、“只重被告人口供，輕證據”造成不利沖擊等說辭是不正確的。
隨著司法改革的不斷進行，立法者越來越清楚的認識到賦予法官以及司法職業者一定的自由裁量權的重要性，而辯訴交易正是在承認法官的自由裁量權的基礎上進行的。當然，有的學者就會認為，如果實行辯訴交易，肯定會賦予司法職業者更大的自由裁量權，在沒有有效的機制制約的情況下，新的腐敗如權錢交易，權權交易難免會乘虛而入，必將會產生像基金黑幕，黑哨事件等所謂的辯訴交易的黑幕。把一些早已存在的腐敗推到辯訴交易身上，這難免有“愈加之罪，何患無辭”之嫌，腐敗問題確實是司法領域的一大問題，但是即使沒有辯訴交易，想搞腐敗的人依然會搞，不會因為有了辯訴交易，而腐敗的更猖獗，因為這種交易行為至少放在桌面上，公開對話，較之暗箱操作的司法內幕，司法丑聞，司法腐敗更透明一些。說辯訴交易會導致腐敗，其實是在為腐敗分子尋找借口，推卸責任。最重要的還在于司法者本身的素質問題，如果法律上需要司法職業者享有一定的裁量權，辯訴交易也肯定這種權利，而同時，法律有懼怕自由裁量權的濫用，那么人們所要尋求的解決方法是如何正確的使用這一權力，而不是取消或排除肯定這一權利的制度。因此國家所要做的是加大司法工作者的審查力度，提高其自身素質，而不是一味的批評、否定、排除辯訴交易制度。
許多學者認為辯訴交易制度不能實現正義與公平，只能提高辦案效率，進而得出沒有正義的效率即沒有價值的結論。不錯，辯訴交易確實能提高司法效率，對于一些疑難案件，比如，在取證方面確實存在一定困難或在事實上存在較大爭議的，采用這一方式可以節省法院的人力，物力和不必要的訴訟支出，關于這一點，無論是反對派或是支持派都認可，這里就不多做論述了。下面主要論述辯訴交易能否實現公平與正義的問題。就一般的法庭審判而言，公平的實現主要是通過當事雙方掌握的證據以及對案件的陳述和證人證言使得已發生的案件重現，然后法官根據一個是非標準做出判決。然而，對于一些比較疑難的案件，在采用正常的司法審判程序下，也未必就能達到絕對的正確無誤，也存在著制造冤假錯案的可能性。雖然客觀真相只有一個，但是由于人們不能真正的使發生的案件重現，僅根據已掌握的證據和一些證言陳述，而推定出一定的事實，由于人類現有的認知能力的局限性，當它上升到法律程序的層面上時，法律所認定的事實和客觀真相之間就可能會出現一定的差距，所以，絕對的公正在現實社會中已經很難做到。有些案件由于偵查難，起訴難，辯護難，審起來定案難等，一拖再拖，有時為查清某個事實，為了依法辦事，被告人、受害人、法院、檢察院、偵查機關，都作了大量的無用功，導致案件長期積壓，被告人長年累月的關押著，受害人的權益的不到及時的保障。長此以往，勢必會造成人們對訴訟，對法律公正性、權威性的懷疑。
辯訴交易正是針對這種疑難案件而使用的，“遲到的正義是非正義”，辯訴交易的適用可以使懸而未決的案件得到解決，及時的保障受害人的權益。因此，辯訴交易不是沒有正義，而是在絕對正義無法正常實現的情況下，退而求其次，追求更加現實的相對正義。
任何事物都有兩面性，我們不能單純的指責其缺點或是宣揚其優點，筆者認為，辯訴交易雖然有弊端，但是也有其優越性和合理性，所以，在限制其弊端的情況下，我國還是可以實施辯訴交易的：
（1）加入世貿組織后，我國法律必須要符合世界刑事訴訟制度改革的發展大趨勢，這就需要進行司法改革。從法律角度看，我們應該借鑒英美法系的一些做法。從這些年借鑒的成果來看，有很多成功的典范。比如，庭審方式由過去很陳舊的糾問式變成了現在控辯雙方的抗辯式，律師在偵查階段提前介入，履行律師職責，無罪推定原則，取消了收留審查制度，司法改革允許公民公開旁聽案件，等等。通過這些改革當事人在訴訟中的地位得到提高。雖然我國的公訴機關的代表是國家，不可能完全實現被告人與公訴機關的地位平等，但是被告人在訴訟中能與檢察官對抗。
（2）不論是大陸法系還是英美法系，效率和公正永遠是刑事訴訟追求的最終目的。辯訴交易是效率與公正的有機結合，訴訟效率越低，訴訟程序的持續時間越長，被告人和被害人的權利遭到迫害的可能性就越大，也就不能體現法律的公正性。在犯罪行為發生后，如果犯罪人的刑事責任得不到及時的追究公民對國家法律的權威性，司法的公正性，就會產生懷疑，刑罰的一般預防和教育作用也就得不到發揮。因此，在一定的意義上，效率價值與公正是統一的。辯訴交易有其效率價值，同時也有其公正的體現，是效率與公正的有機結合，所以能夠在我國實施。
（3）辯訴交易是雙方利益的妥協，這就需要檢察官要有一定的自由裁量權，我國的檢查制度采取的也是起訴便宜主義。根據刑訴法的規定，檢察院可以自由裁量是否對被告人提起訴訟，可以做出起訴或是不起訴的決定。正是因為檢察官擁有了這樣的權力 ，才有了與辯訴交易的資本以換取被告人作有罪答辯或滿足控訴方的其他要求，從而以較高的效率應付繁瑣的案件，確保整個司法體系的正常運轉。
（4）我國修正后的刑事訴訟法新增設了簡易程序。雖然從性質說，我國的簡易程序根本不同于辯訴交易，但隱約有辯訴交易影子的存在，例如根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第74條、《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋 》第222條的規定，在我國簡易程序的采用必須得到人民法院人民檢察院和被告人三方的共同同意。這種要求無疑吸取了英美法系國家辯訴交易中程序合意的因素。
(5）我國一貫的刑事政策是坦白從寬，抗拒從嚴。但是，這一政策在實踐中缺乏強有力的法律依據。實務中，一個被告人認罪態度很好，另一個被告人認罪態度不好，但二者最終判決的結果卻毫無二致，可見我們的刑事政策沒有落實。在實踐當中，認罪態度充其量是法官一點自由裁量的余地，可以酌情考慮。如果能夠實行辯訴交易，那么坦白從寬，抗拒從嚴的政策就有法律保障了。
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