[ 周萍 ]——(2005-6-13) / 已閱19014次
論行政行為司法審查的合法性標準
————從憲法司法化的視角
周萍（1978—— ） 中國人民公安大學行政訴訟法專業碩士生
摘要 現代憲政運動的發展和我國改革深化的國情實踐,已經尖銳地提出了這樣一個問題:憲法能否司法運用。即法院能否根據憲法的規定來處理案件,這就必然涉及到憲法的司法適用問題。我國《行政訴訟法》第 54條雖然確立了我國行政訴訟的一項特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對具體行政行為是否合法進行審查，但是人民法院能否對行政行為的合憲性進行審查，并沒有明確規定。由于歷史和認識的原因，法院對“合法性”均作狹義理解，司法領域中“虛置”憲法。本文以行政行為司法審查的依據作為切入點，建議應明確將“依據憲法”作為合法性審查原則的標準之一。
一、我國合法性審查原則與憲法適用的現狀
我國《行政訴訟法》第54條的規定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”。我國行政訴訟立法首次使用“審查”一詞明顯借鑒了國外對“司法審查”的規定。我國有的學者將司法審查定義為“是國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動進行審查，對違法活動通過司法活動予以糾正，并對由此給公民、法人權益造成的損害給與相應補救的法律制度。” 我國現行的司法審查制度是通過行政訴訟活動來實施的，把中國的行政訴訟制度用司法審查制度來表達，更能體現人民法院在監督行政權方面的主動性和權威性。我國對行政行為進行司法審查的標準，是在總結司法實踐經驗，借鑒國外司法審查標準基礎上形成的，并以成文法的形式規定在《行政訴訟法》中。人們普遍認為，該54條規定確立了我國行政訴訟的一項特有原則——合法性審查原則，即人民法院原則上對具體行政行為是否合法進行審查，但是這里，人民法院能否對行政行為的合憲性進行審查，并沒有明確規定。
合法性審查前提下的審查標準：權限、程序正當和適法正確標準。 關于適法正確，它強調行政機關作出行政行為時，所依據或適用的法律、法規、規章，必須符合法律優位、法律保留和法律沖突解決的一系列原則。應該承認，由于立法的日益增多，加之立法主體的多元化，導致法律規范之間的沖突、抵觸、不一致、不協調的現象比較嚴重，從而影響著國家法治的統一，動搖著法律在人們心中的權威地位。相對應地，這三個標準對法院的審查依據也有一定的要求。和我國現行《行政訴訟法》規定的“以法律法規為依據”、“參照適用規章”的規定相比，這個標準排除了“憲法適用”的效力。這與我國進行的憲政體制改革和加入WTO后國際慣例的需要是相沖突的。
二、西方國家憲法的司法適用情況
1、英美法系：在當代西方國家，憲法具有直接效力即直接作為司法判斷的依據是一種普遍現象，在英美法系國家，它們的憲法是具有直接效力的。英國沒有憲法典，可以由法院直接適用的憲法性法律，包括1215年大憲章、1628年權利請愿書、1676年人身保護律、1689年權利法案等均為憲法的核心內容；憲法性判例本身是司法判決的產物并作為先例拘束下級法院。
美國是世界上第一個成文憲法的國家。在制憲之初，美國人就繼承了普通法傳統，賦予憲法以直接效力。從美國聯邦最高法院的判例來看，許多為對憲法的直接適用。1801年的馬伯里訴麥迪遜案更確立了法院對法律的合憲性進行審查的先例。這一先例所確立的司法審查制度，現在已被世界上近40個國家所仿效。美國的聯邦法院體系實際上構成了捍衛公民“憲法權利”的司法體系；任何公民都可以違反憲法為由，起訴相關的州政府和聯邦政府。美國法院成了捍衛憲法原則，解決憲法層次沖突的司法實體。這不能不是美國社會相對成功的重要原因之一。
2、大陸法系：1949年聯邦德國基本法第1條第3款明確規定：“下列基本權利作為可直接實施的法律，使立法、行政和司法機構承擔義務”。該法第18條規定基本權利喪失和喪失的程度由聯邦憲法法院宣告。第19條第4款規定任何人的權利如果遭到公共機關的侵犯，可向法院提出訴訟。這些憲法條文明白無誤地告訴人們：憲法的基本權利具有直接效力，具有可訴性。這開創了德國憲政和法治國的歷史時代。
法國1791年憲法確立了三權分立原則，法院無權對立法和行政行為的合憲性作出裁斷。后來法國一是擴充行政系統內行政法院的權力，以行政法院直接適用憲法規范行政行為；二是建立憲法委員會，以憲法委員會直接實施憲法。法國現行憲法(第五共和國憲法)第62條規定憲法委員會對法律的合憲性進行審查。
三、我國憲法的司法適用性問題
1．我國司法領域中“虛置”憲法的原因
在中華人民共和國五十多年的憲法史上，始終存在著在任何一個實行法治的國家所沒有的怪異現象：一方面憲法在我國法律體系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我國的司法實踐中被長期“虛置”，沒有產生實際的法律效力。導致人們都覺得“憲法好是好，就是用不上”，這就是我國憲法在法律適用過程中面臨的尷尬處境。造成這種狀況的主要原因有兩個：一是認識上的原因，人們通常認為憲法本身具有高度的抽象性、原則性和政治性。憲法規定的是國家的根本制度和根本任務，是對國家制度、經濟制度、社會制度以及公民的基本權利與義務的規定；憲法是各種政治力量實際對比關系的表現，是治國安邦的總章程。基于這種認識，在司法實踐中，法院一般將依據憲法制定的普通法律法規作為法律適用的依據，而不將憲法直接引入訴訟程序。二是與最高人民法院曾經對此問題所作的司法解釋有關。最高人民法院分別于1955年和1986年所作的司法批復，通常被理解為 我國憲法不可以進入法院的具體適用之中。1955年7月30日《最高人民法院關于在刑事判決中不宜援用憲法作為論罪科刑的依據復函》和1986年10月28日《關于人民法院制作的法律文書應如何引用法律規范性文件的批復》
我國法院長期以來在法律文書中拒絕直接引用憲法作為裁判案件的依據，就是因為對相關司法解釋存在著僵化的理解。其實，1955年的《批復》只是規定“不宜”引用憲法，并沒有徹底否定對憲法的直接援引；同時，該《批復》僅針對刑事案件，沒有規定在民事和行政案件的裁判文書中不能引用憲法。1986年的《批復》只是指明了法院可以直接援引的法律規范性文件，對人民法院是否可以引用憲法規定判案，該《批復》既沒有肯定，也沒有否定，采取了回避態度。
憲法作為最高法，與其他部門法一樣，具有法律的一般屬性，如規范性、強制性、可操作性、可訴性等。“既然憲法的法律程序是合法的，其結構又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一樣，憲法也理所當然地具有直接法律效力。” 憲法的司法適用性是實現公民基本權利的極其重要的一環。“憲法通過司法活動予以適用，是當代憲法發展的趨勢劃一。” 實現憲法的司法適用性，是世界各國憲政實踐經驗和教訓的必然選擇。
近年來，隨著我國社會政治生活的發展變化和公民權利意識的不斷增強，公民因在憲法所享有的基本權利受到侵害而產生的糾紛大量涌現。這些涉及憲法問題的糾紛在普通法律規范中一般缺乏具體適用的根據。這樣，審判機關在訴訟過程中將憲法引入司法程序，使之直接成為法院裁判案件的法律依據，就顯得十分必要和迫切。
被譽為“憲法第一案”的齊玉苓案終審判決基于最高人民法院的批復。該批復是最高人民法院第一次對公民因憲法基本權利受到侵害而產生的法律適用問題進行的司法解釋。它的出臺，改變了長期以來人們存在的 “憲法好是好，就是用不上”的觀念。人們普遍認為“這是全國首例以司法手段保護憲法規定的公民基本權利案件，開創了憲法司法化的先河”，“通過訴訟激活了憲法文本”，為我國落實憲法上的基本權利提供了模式。這意味著憲法規定的公民受教育的基本權利可以通過訴訟程序獲得司法救濟，憲法可以作為法院判案的直接法律依據。
當然，就理論上而言，既然受教育權被侵犯的案件，可以援引憲法，通過民法方法進行救濟，也就意味著，公民在憲法上所享有的基本權利還可以通過采取行政法以及其他法律的方法進行救濟，這為公民基本權利的司法救濟開辟了新的途徑。該批復可以說開創了憲法直接作為中國法院裁判案件的法律依據的先河。
2、適用憲法的理論依據
法院為什么應以憲法為審查標準呢？這是基于權力所有者——人民對法院的角色期待。首先，法院適用憲法是實現人民主權的民主政治義務。憲法是以人民主權為邏輯預設的，通常被稱為人權保障書。誠然，憲法是國家的根本大法，憲法的許多內容都有相應的法律法規加以具體化，人民法院只要直接適用這些法律法規就能解決糾紛。但不可否認，憲法中也有不少內容并沒有相應的法律法規加以落實。據姜明安教授統計，我國憲法共規定了18項公民的基本權利，其中有9項尚無法律法規加以具體化。 當公民這部分憲法權利遭到侵害訴至法院時，由于法院負有裁判糾紛的憲法義務，法院既不能將這些案件拒之門外，也不能以尚無具體的法律規定為由拒絕裁判，法院就只能直接適用憲法的有關規定來裁判此類案件。否則，“基本權利就不僅不是基本權利，甚至不是權利。” 在行政法領域，當國家權力的行使脫離憲法的規范侵犯人民的權利時，作為人民主權派生物的司法審查權，就必須按照憲法的要求去制約國家權力、保護人民權利。從公民的角度而言，提起行政訴訟是人民行使主人對公仆進行監督的權利。這既是人民主權的要求，也是制憲的使然。否則，國家權力就得不到制約，人民權利就得不到保障。
其次，作為公民的基本權利——訴權，使法院產生適用憲法以伸張正義的義務。憲法除了記載各種各樣的人權之外，還將公民的救濟申請權記載為公民的訴權。我國憲法第41條中規定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，……”它是一種保障性權利，公民的訴權必然派生出一項保障公民人權的國家義務。我國憲法第123條又規定：“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關。”這表明此義務通過憲法加于司法機關。所以當公民憲法上的權利受到侵犯，公民行使訴權請求公正解決糾紛時，無論這種權利有無具體的法律加以落實，法院都有責任打開憲法，啟動憲法賦予的審判權，并依據憲法對糾紛作出公正的裁判。 因為法院保障公民權利的義務并不依賴于具體法律的賦予，而是公民訴權的伴生物。只要公民行使訴權，就啟動了法院的適用憲法的義務。否則，公民的訴權就得不到實現或得不到完全實現，憲法記載的各種各樣的人權就部分成為或全部成為美麗的謊言。憲法規范堪稱人權保護的最后一道防線，既然司法被譽為社會正義的最后一道防線，那么適用憲法進行司法審查就不僅是合理的而且是不可缺少的。
最后，憲法適用是世界主要國家的普遍做法，由法院適用憲法審理憲法權利案件，不僅符合國際慣例和社會進步，而且也符合中國國家體制。人民法院審理憲法權利案件，既可將憲法規范與其他法律條文一并引用，也可適用憲法精神和原理及其他法律條文。如田永訴北京科技大學一案，法院在判決理由中指出：“﹍﹍按退學處理，涉及到被處理者的教育權利，從充分保障當事人權益的原則出發，做出處理決定的單位應當將該決定直接向被處理者本人宣布、送達，允許被處理者本人提出申辯意見。北京科技大學沒有照此辦理，忽視當事人的申辯權利，這樣的行政管理不具有合法性”。人民法院在對北京科技大學行政行為進行審查時，所依據的不是某一部制定法，而是“從充分保護當事人權益的原則出發”。
四、將“依據憲法”作為審查依據，確立憲法的司法適用性的意義
建國以來，我國一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全國上下都不存在違憲行為。 實際情況并非如此，而是因為憲法缺乏具體的適用性導致對違憲行為不能及時進行糾正。現在，我國已明確確立建立社會主義市場經濟體制，在市場經濟條件下，中國社會對法制的依賴性越來越強，最終又有賴于憲法的有效實施。但是，如果在此過程中，憲法對政治生活、經濟生活、文化生活諸方面不能發揮應有的調整和規范作用，不能建立有效正常的憲法秩序，不能樹立起憲法的權威，則法治社會不過是可想而不可及的理想而已。確立憲法的司法適用性，是強化憲法實施的基礎，是憲法的生命所在。
第一，憲法司法化是實現依法治國，建設社會主義法治國家的必然要求。因為憲法規定的內容涉及的是對國家社會生活和政治生活具有全局意義的問題。如果憲法不能進入司法程序，直接成為法院審理案件的法律根據，那么一旦在這些對國家至關重大的問題上產生爭議，就必然會出現無法可依的局面。這不僅不能保障公民在憲法上所享有的基本權利的實現，而且會喪失憲法的應有權威和尊嚴。依法治國最起碼的要求就是依憲治國，如果憲法規定的內容不能在司法領域得到貫徹落實，那么就不能實現社會的穩定和繁榮，也不可能真正進人法治社會。
第二，憲法司法化是強化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規范的“母法”，其法律效力除部分通過其他法律規范而間接實施外，還有很多內容沒有在普通法律規范中體現出來，如果不將憲法引入司法程序，那么這些內容將無法在司法實踐中具體實現。我國自改革開放后，隨著社會經濟的發展，國家立法機關制定了大量的法律規范來調節社會關系，與社會主義市場經濟相適應的法律體系已初步形成。然而，憲法中規定的一些內容仍然沒有 在普通法律法規中得以具體化，這使得普通法律法規的內容不具有憲法本身所具有的涵蓋力。在這種情況下，如果將憲法排除在司法領域之外，必然會弱化憲法的法律效力。
第三，憲法司法化是司法機關審理案件的內在要求。在我國社會轉型、經濟轉軌時期，不斷出現大量的新型社會關系。在此過程中，必然會產生一些新的社會矛盾和社會沖突。行使國家審判權的司法機關作為糾紛的最終處理機構，應當對這些新型的矛盾和沖突進行解決。但是，由于普通法律規范的內容一般比較具體，其所調整的法律關系的范圍比較狹小，往往無法為這些新型法律關系的處理提供明確的法律依據。而憲法所調整的社會關系具有高度的原則性和概括性，能夠適應社會關系不斷發展變化的要求。這樣，如果將憲法引入訴訟程序，把它作為調整社會關系的直接法律依據，就可以彌補普通法律規范的缺陷和漏洞，對各種法律關系進行全方位的調節。
從我國司法實踐的走向來看，最高人民法院就公民因憲法規定的基本權利受到侵害而產生的糾紛的法律適用問題所作的批復無疑是中國憲法司法化的一個起點，將進一步推動我國憲法司法化的進程。憲法應該同普通法律一樣，成為保護公民權利的具體法律依據之一。尤其是由于憲法條文具有最高的權威性、高度的．原則性和內容的廣泛性，具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的優點，能夠解決普通法律所保護的公民權利相對固定和現實生活中公民權利不斷擴張之間的矛盾。
