[ 余秀才 ]——(2005-6-15) / 已閱18198次
對非法鑒定胎兒性別罪的分析與預測
最近有媒體報道，有關人大代表正準備提議將非法鑒定胎兒性別的行為納入刑法的管轄之下，以加大對該行為的懲罰力度，在該規定還沒有出臺之前，我基于對刑法學的粗淺了解和愛好，斗膽對該立法動向進行分析與預測——
1、 立法背景分析。
中國具有悠久的文明歷史，同樣具有悠久的男尊女卑的歷史，中國幾千年的社會無非是“男權”的社會，男性由此承擔起了家庭、宗族、種族乃至國家延續和發展的歷史重擔，因此，重男輕女的觀念在中國人心目中根深蒂固。
盡管如此，在以前，由于胎兒性別的不可預知性，中國人的生存和繁衍基本處于自然狀態（女性棄嬰和溺嬰基本可以忽略不計），隨著科學技術的發展，預知胎兒性別不僅成為了可能，而且變成了現實，于是越來越多的中國人利用科技手段將無數的女性扼殺于孕育之中，導致我國現在的男女比例達到了117/100還多，已經嚴重超出了社會生態學家所認為的正常范圍，如不及時采取有效措施，長此以往，將引發一系列的社會矛盾。
對此我國現在還沒有相關的法律規定，只有國務院2001年頌布的《計劃生育技術服務管理條例》這一行政法規稍有涉及，其中第15條規定“任何機構和個人不得進行非醫學需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠。”并且還沒有對違反該條款如何處理作出明確規定，導致實際操作中該規定難以落到實處。這樣，對該行為的懲治顯然是不力的。
2、 于本罪侵犯的客體。我認為以下說法均能在一定程度上自圓其說——
（1）侵犯的是國家機關對社會的管理活動和社會的正常秩序，從而將該罪歸入危害公共衛生罪。不錯，既然行政法規已經將該行為納入其管轄之下，說明國家已經介入了該行為的管理活動中，從這個意義上來說，這種歸屬有一定道理。但仔細分析卻形是而神非，對該行為進行懲治的目的與危害公共衛生罪的立法宗旨顯然是大相徑庭的。因為懲治該行為是為了從根本上防止人為地造成男女比例失調的進一步擴大，而非公共衛生。
（2）歸入危害公共安全罪。原因如下：
第一，雖然以現今的科學技術，即克隆技術，已經使人類的無性繁殖變成了可能，但在這一領域還存在諸多的爭議，從而可以肯定的一點是，在未來相當長的一段時間內，人類的繁衍將主要只會依靠自然繁衍，這樣女性就肯定是人類繁衍中不可或缺的部分。從這個意義上說，該行為何止是危害公共安全，等于慢性危害全人類的生存和繁衍，有些類似于國際法上所說的反人類罪或反人道罪。
第二，“不孝有三，無后為大”，可見，傳宗接代在中國人的心目中根深蒂固，該行為不能得到有效的遏制，必然導致相當一部分男性難以找到伴侶甚至找不到伴侶，沒有女性，如何傳宗接代？這在傳統觀念中可是涉及“生存”的根本問題，由此思之，女性的缺乏，引發的社會問題可不小。
第三，根據人類學、社會學以及心理學的觀點，對女性的需要，不僅是一種自然繁衍和生理的需要，更是一種心理需要，“男女搭配，干活不累”，說的就是這個道理，女性的缺乏，容易使男性的情緒變得暴躁、易怒、焦慮和不安，而據有關人員統計表明，現實中的相當一部分犯罪皆因一時的意氣之爭。
第四，既然傳播非典型肺炎等乙類傳染性疾病以“其他危險方法危害公共安全罪”論處，可見，本罪歸入危害公共安全罪并無不可。
3、 關于本罪的客觀方面。是指4、 違反國家行政法規，5、 利用職務上或者工作上的便利進行非醫學需要的胎兒性別鑒定。
6、 關于本罪的主體。可以有以下幾種說法——
（1）特殊主體說。即認為本罪只能由特殊主體構成，即只能是醫務人員，所謂醫務人員是指經過醫學院校教育或經過各級機構培養訓練后，經衛生行政機關批準或承認或經過考核取得相應資格的從事醫療實踐工作的各級各類人員。
這種理論的缺點是：首先，某些從事醫學研究工作的人員，可能不具有從醫資格，也不屬于醫務人員，但卻具有鑒定胎兒性別的技術能力，并且工作單位上也有相應的科學設備，當這類人利用工作上便利，為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定時，該如何處理？第二，當一些不具有從醫資格的人員（非醫務人員）進行了非醫學需要的胎兒性別鑒定時，其一個行為就可能觸犯兩個法條，即產生了非法行醫罪和本罪的競合，此時該以牽連犯的處理原則擇一重罪論處，還是數罪并罰？
（2）一般主體說。即認為本罪可以由一般主體構成，這樣本罪就可能成為非法行醫罪的特別條款，有鑒于本罪的社會危害性，立法上不可能為本罪規定很重的法定刑，甚至可能輕于非法行醫罪，按照特別法優于一般法的原則,減輕了這一類人員的刑事責任,從而有違罪責刑相適應原則，使得對具有從醫資格的醫務人員來說，也顯得不公平。
（3）折衷說（這實質上仍是定為一般主體）。當產生本罪與非法行醫罪的競合時，擇一重罪論處則顯得太輕，數罪并罰則顯得太重，所以我認為可以折衷一點，對此類情況以本罪論處，但從重適用的法定刑。由單位主體構成而產生的非法經營罪與本罪的競合，我認為也應當采取這種方式。
5、關于本罪的主觀方面。我認為只能由故意構成，即明知為他人進行胎兒性別鑒定違法，會產生危害社會的結果而決意為之。
6、關于本罪的認定。
（1）關于本罪的犯罪形態的問題。
本罪應當定為行為犯，即一旦實施了為他人非法鑒定胎兒性別的行為即構成本罪的既遂，而不問被鑒定者是否將胎兒終止妊娠。雖然從本罪的立法宗旨來看，當被鑒定者將胎兒終止妊娠，本罪導致男女比例失調社會危害結果才實際產生，如果因此就把本罪定為結果犯，明顯有違本罪的立法精神，也不利于對本罪進行打擊。因為在實際生活當中，當被鑒定者知道其所懷的胎兒為男性時，雖然她不終止妊娠，但其選擇性別的行為實際已經做出并且完成。
然而，當被鑒定者實際將胎兒終止妊娠時，又該如何處理呢？如果仍以本罪的一般條款處理，則明顯顯得太輕。我想，何不把這設置成結果加重犯，從重適用的法定刑呢？
（2）索取或收受他人財物構成公司企業受賄罪或受賄罪同時又觸犯本罪時，該如何處理呢？
有一種說法——收受他人財物為他人謀取利益，又構成其他犯罪的，其所構成的其他犯罪不僅僅只能為本罪，既然刑法典中都沒有對構成其他犯罪的情形（399條除外）加以規定，為了顧全刑法體系的完整，這里也沒有必要加以規定。其實不然，本罪有其與眾不同的特殊性——根據《刑法》第93條規定，本罪明顯可以由國家工作人員構成，在整個刑法典中，如同本罪一樣，主體為國家工作人員，客觀方面利用職務上的便利，主觀方面表現為故意的犯罪，基本上只有第八章貪污賄賂罪和第九章瀆職罪，第八章的犯罪并存應當并罰，在理論上沒有爭議；至于瀆職罪，根據最高人民法院刑一庭審判長會議的討論結果，徇私型瀆職犯罪，如果被告人同時符合受賄罪與相應的徇私型瀆職罪的構成，且刑法無特別規定的，應按數罪并罰處理，第399條第3款關于徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪和受賄罪并存從一重罪論處是一例外規定。
再說，僅僅是受賄罪是否以為他人謀取利益為客觀要件，就存在兩種不同的觀點——高銘暄教授持肯定觀點，認為被動受賄構成受賄罪必須同時具備“非法收受他人財物”和“為他人謀取利益”兩個要件。（高銘暄主編自考教材497頁）；張明楷教授則認為這是傳統的觀點，是舊客觀說，與受賄罪的本質不符合，與認定受賄罪既遂的標準不相符合，與罪刑相適應原則不相符合，故提出“為他謀取利益”雖然仍是受賄罪的客觀要件，但其內容僅僅是“許諾”即可，并且許諾可以有默示和明示，可以是真實的，也可以是虛假的，所以，只要收了財物就是受賄罪的既遂，而不是待實際為他人謀取利益之后才是既遂。（張明楷著《刑法學》921頁）。
按前一種觀點，那么本罪可以算是收受他人財物后所為的為他人謀取利益的行為，屬于一個行為觸犯兩個法條的想象競合犯，應當擇一重罪論處；按后一種觀點，如同偽造國家公文、證件、印章進行招搖撞騙一樣，可以說是手段與目的的牽連關系而構成牽連犯，應當擇一重罪論處；但如果按照最高人民法院處理受賄罪與徇私型瀆職犯罪的法律精神，這種情況應當數罪并罰。三種觀點均能自圓其說，但我認為，從法的精神上來說，第三種觀點應當更可取一些。
（3）關于對合犯的問題，實質上就是對被鑒定人（或稱要求鑒定的人）要不要定罪處罰的問題。
行賄罪與受賄罪是對合犯，即不構成受賄罪，那么行賄人肯定不會構成行賄罪，這在理論界是通說。同理，如果沒有被鑒定人的要求，那么行為人也應當不會犯本罪，用經濟學的說法稱為“沒有需求就沒有市場”，這就引發了對被鑒定人要不要納入刑法管轄的問題。
仔細思之，如果對被鑒定人定罪處罰，容易引發一系列的社會問題，例如：被鑒定人一般是夫妻共同協商后才來做鑒定的，即事先通謀，如果要定罪就是共同犯罪，甚至還有可能包括夫妻二人雙方的父母，那就真可謂是一家子的犯罪了，這樣打擊面也擴大得太多了，再說對懷孕婦女定罪處罰也不太附合人道主義精神。因此有觀點認為，對被鑒定人行政罰款足矣。但是這顯然不利于對本罪的打擊，因為僅僅打擊鑒定的行為人有治標不治本之嫌。于是我想何不折衷一點，打擊面上僅僅對被鑒定人定罪，處罰上適用較輕的主刑，如拘役、管制，或者獨立適用附加刑，如罰金，因為對終止妊娠的懷孕婦女而言，處較輕的有期徒刑都并不過分，對未終止妊娠的懷孕婦女而言處管制也是可行的，這實質上可以說是將刑罰變成一種名譽刑。
綜上所述，我對本罪的立法法條預測如下：
為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金，有下列情形之一的，從重處罰：
（1）不具備從醫資格的人員犯本罪的。
（2）不具有醫療經營許可證的單位犯本罪的。
（3）致使被鑒定人將胎兒終止妊娠的。
（4）多次為他人進行非醫學需要的胎兒性別鑒定的。
單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款規定處罰。
收受或者索取他人財物構成受賄罪的實行數罪并罰。
對被鑒定人處一年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。
作者：余秀才(原創)
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