[ 王瑜 ]——(2005-6-20) / 已閱14264次
從長城商標侵權案分析商標近似的判斷
喜歡喝葡萄酒的人一定知道“長城”葡萄酒，“長城”有三家，都是中國糧油食品（集團）有限公司（簡稱中糧）的。由于“長城”在葡萄酒中的名氣非常大，樹大招風，各路“傍名牌”者紛至沓來，各色以長城為后綴的葡萄酒滿天飛。中糧自然不能容忍這種商標侵權/或者不正當競爭的行為，在全國各地展開打擊行為。又以侵犯商標權名義將北京嘉裕東方葡萄酒有限公司（簡稱嘉裕）等三家公司告上法庭，提出的賠償金額為1億元，創造商標侵權賠償額之最。
這個案子的一審判定嘉裕使用的商標侵犯了中糧長城商標的商標權。這個案子因為要求賠償的數額巨大而引起了廣泛的關注，《知識產權報》曾經對我進行專訪，本人不愿意有過多的評論，言多必失，要遭同行笑話的，看過相關訴訟材料，我覺得有一個問題比較有意思，拿出來與大家一起探討：商標是否構成近似該如何判斷。
《商標法》第五十二條規定：“……在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”這是法律規定的判斷標準，并不是十分明確。從法律規定上看應該從兩個層次來分析：1、判斷的基礎是同一種或者類似商品，2、判斷的標準相同或者近似。
1、判斷的基礎
先來看判斷的基礎，只有在同一種或者類似商品上才能進行比較。什么是同一種商品，這個問題本人也不甚清楚。同樣是“中華”商標，有中華汽車、中華香煙、中華牙膏等，汽車、香煙、牙膏當然大家不會認為是同一種商品，啤酒、葡萄酒、白酒有很多認為是同一種商品。
商標注冊講究的是分類，這個分類是國際通行的分類標準。總共45大類，大類中又有分為若干小類，小類中又包含若干種商品，區區45類商品的商標分類表卻是厚厚的一本書，同一種商品是什么？在同一個大類中？還是在同一大類同一小類中才是同一種商品？民間最少有兩種看法，第一種看法將同一種商品直接細化到具體的物品，比如杯子，有人認為同樣是喝水的杯子，但是玻璃做和陶土做的就不是同一種商品；另一種看法是按大的種類來分，比如認為白酒、啤酒、葡萄酒都是酒，是同一種商品，但是啤酒和葡萄酒按通行的商標分類卻不在一個大類中。
法律對同一種商品是如何界定的呢？本人檢索了很多法規，仍然沒有找到答案，自然不敢胡亂講。本人以前一直認為同一種商品應該是指按商標分類同在一個大類中的商品。“同一種商品怎么和同一大類商品是一回事？”已經有無數人這樣反駁我，我無法說服這些客戶，現在弄得自己都迷惑了，我期待法律有明確的界定。什么是同一種商品都沒有搞清楚，那么什么是類似商品更是無法弄清楚。
在本案中說的都是葡萄酒，因為已經細化到具體的物品，所以大家都認為中糧的長城葡萄酒和嘉裕的葡萄酒是同一種商品，大家并沒有關注到判斷的基礎這個問題。但還是要借這個案子，把這個問題提出來，希望引起相關機構的重視，做明確的界定。
2、判斷的標準
即使有了判斷的基礎，是不是相同或近似又有如何判斷呢？相同是很好判斷的，相似的標準是什么？怎樣才構成相似？判斷是由人去判斷的，那么一定會帶有個人的主觀色彩，也就是說同樣的兩種商品擺在一起，是不是構成相似，不同的人去判斷就會有不同的結果。那么這里又可以引申出兩個問題來：1、判斷的標準是什么？2、由有什么人來判斷。
（1）判斷的標準是什么？
這個也沒有法律明確規定，將這個難題留給了實際工作者。實際工作者的工作原則應該是“以事實為依據，以法律為準繩”，還是不能脫離法律，那么我們就從其他法律規定中去尋找相關規定。
《商標法實施細則》第五十條：“……（一）在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；”大凡使用與有著名商標相同或近似商標的目的就是讓消費者混淆、誤認為就是著名商標的產品而購買，這是一種搭便車、傍名牌行為。那么相似我們是不是以這個為標準：商標是不是近似，要看是不是使消費者產生誤認。
（2）由什么人來判斷
本人在判決書注意到：“中糧曾經于2001年向國家工商局公平交易局投訴嘉裕長城仿冒其長城葡萄酒”，這個仿冒我們只能認為是商標或者商標標示的仿冒。江西省工商局經過調查認為不構成仿冒，國家工商局對江西省工商局的調查結果沒有異議。也就是說工商局不認為這兩者的商標構成相似。中糧將嘉裕起訴到北京高院，北京高院判決商標構成侵權，即認為這兩者的商標構成近似。工商局和法院各有自己的判斷，他們的判斷截然相反。
在司法實踐中有時法院還會讓一些有資質的評估機構來判斷，并以他們的判斷作為判決的依據。本人曾經和評估機構聯系過。評估的結果本來讓人疑惑，前一陣鬧得很厲害的女教師裸死案先后幾份鑒定，各自矛盾。在人命關天的刑事案件中，評估機構做假的報道也不少。由于我國評估機構的機制不健全，這使我們有理由相信評估機構的結果也是不可以信賴的。
行政機關、司法機關、中立的評估機構，到底應該由那家機構來進行判斷？那家判斷的結果最為有效？本人認為法院是最不能輕易做判斷的，因為司法救濟是最后的救濟途徑，法院做了判斷，如果錯了基本沒有其他途徑可以挽回這個錯誤。
到底該由什么人來判斷呢？本人到是有個想法，既然使用與著名商標相似商標的目的是使消費者誤認，擺在商場里，是不是近似是由消費者本人來判斷的，產生誤認后，最終的受害人是消費者，那么為什么不可以由消費者來判斷呢？
作者：王瑜，知識產權律師，電話：010-51662214，
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