[ 張紐約 ]——(2005-6-22) / 已閱59920次
2、法律真實的證明要求
3、辯證統一關系
（三）法官審查判斷證據的原則和標準
1、法官審查判斷證據的原則
2、法官審查判斷證據的標準
3、法官心證
三、法律真實與“高度蓋然性”的證明標準
四、我國民事訴訟證據制度存在的問題與完善
（一）存在的問題
1、現行證據法律很不完善
2、法官的整體素質不高
3、訴訟理念上的偏差
（二）改革與完善
為了順應時代進步的潮流，隨著社會主義市場經濟的建立和完善，我國司法制度進行了卓有成效的改革。作為司法制度中的核心問題，民事審判方式改革起著舉足輕重的作用。在法學界，學者們紛紛提出：改革民事審判方式，首先應調整訴訟結構模式，即調整訴訟主體的地位及相互關系，而“證據制度是訴訟結構模式中的重要內容，證據的運用是貫穿于訴訟程序中的一根紅線和充滿靈感的神經。”○1我國的民事訴訟證據制度以馬克思主義、毛澤東思想、鄧小平理論和“三個代表”重要思想為理論基礎，是長期的司法實踐經驗的科學總結，它對于發展社會主義經濟，維護社會主義法制的統一起到了積極作用。但在改革的持續和深化中，證據制度同新的審判方式的不適應也日漸突出，改革和完善證據制度成為新一輪審判方式改革，甚至是整個司法體制改革是否成功的關鍵。
一、證據制度的概念及歷史發展
（一） 概念
所謂民事訴訟證據制度，廣義上是指規定證據、證據收集、審查判斷以及如何運用證據證明案件事實的法律規范的總稱，是一國關于民事訴訟證據的一系列的規定、規范的總和。而狹義上的民事訴訟證據制度是指民事訴訟證據制度類型。就狹義上的民事訴訟證據制度而言，其也同任何事物一樣，有其萌芽、發展、變化的系列過程。不同的證據制度總是同不同的訴訟模式相適應。不同的歷史時期，不同的生產力水平，人類對證據以及訴訟證明的價值功能有著不同的認識。在面對證據判斷問題上的基本矛盾，人們作出了不同的選擇，確立了不同的證據判斷原則。以此為標準，人類歷史上曾經經歷了神示證據制度、法定證據制度、自由心證的證據制度的發展過程。
（二） 證據制度的歷史發展及比較
1、 神示證據制度（evidence system of prophesy）
所謂神示證據制度是指根據神意的啟示來判斷訴訟中是非曲直的一種證據制度，其是與彈劾式訴訟程序相適應的。這種證據制度發端于亞歐各國的奴隸社會，在歐洲甚至延續到封建社會末期。其基本的形態是讓民事訴訟的當事人履行一套既成的形式或儀式，如對神宣誓、水審、火審、決斗等，再根據履行過程中發生的情況或履行后的結果來斷定案件的是非曲直，解決民事糾紛，將證據證明力的判斷委諸于神的裁判，十分的野蠻和愚昧。在神示證據制度下，對事實問題的裁判是交由神靈來完成的，法官的任務只不過是對神靈顯現的答案予以宣示罷了。“那時候，法庭不是為查明案件事實設立的機構，而是為獲得‘神靈指示’設置的場所。”○2所以，在神示裁判制度下，對于事實裁判而言，證據并非裁判的必要條件，裁判的關鍵在于“神靈指示”而非反映糾紛事實的證據，是“非理性”的。
從本質上講，神示證據制度對查明案件事實并沒有多大的幫助，但從客觀效應上講它卻提高了司法裁判的權威性，有利于防止當事人之間的糾紛釀成大規模的沖突。而且，神示證據制度中的某些做法還是有助于查明案件的事實真相的。至今，在歐美國家仍保留著它的某些做法，如證人宣誓規則等。雖然神示證據制度已退出歷史的舞臺，但它仍是具有一定的現實影響力的。
2、 法定證據制度（evidence system of legal evidence）
隨著人類理性的覺醒，隨著歐洲中世紀王權逐步取代教權在國家政治生活和社會生活中的統治地位，君主專制制度下的糾問式訴訟程序（inquisitional system）得以確立，神示證據制度因不適應社會經濟、政治的發展需要，而逐步退出了歷史舞臺，取而代之的是從教會法傳播而來的、包含了人之理性與法律規則的法定證據制度。
法定證據制度，通常被認為是在否定神示證據制度基礎上出現的，其基本內涵是指一切證據的證明力以及對證據的取舍和運用均由法律預先明文規定，法官在訴訟中只需依據法律的規定被動、機械地計算證據的證明力和判斷規則的規定并據以認定案情，而無權依照自己的認識和思維自由判斷證據。法定證據制度的興起很大程度上是與神明裁判衰落后司法力量為追求案件實質真實而導致的恣意司法密切相關。“在糾問程序和實質證據制度的發展初期，由于對追求真實的目的過分強調和擺脫傳統形式主義舉證方式的需要，糾問官吏收集、審查證據的活動出現了無形式、無條件的傾向。只要糾問官認為能夠發現真實，一切方式、方法都委諸于他的自由裁量，即幾乎不受任何程序制約的糾問。其結果是導致了事實認定上的恣意性。……對這種情況的反省導致了抑制法官自由裁量問題的意識產生，其結果就是法定證據主義登上了歷史舞臺。” “……在西歐法制史上，羅馬帝制時期的糾問程序中已出現了法定證據的萌芽。……從十三世紀開始，作為教會法向世俗法滲透的一環，法定證據制度逐漸向西歐大陸各主要封建國家擴散，并得以普及和發展。”○3而另一方面，歐洲封建社會后期，封建極權專制制度得到了一定發展，“在法律上要求結束那種從給法官個人利益服務而給法院背后并控制法院活動的社會集團利益服務的狀況，使當時及不統一的封建司法得到統一，使以前為各地封建領主服務的司法變成為‘皇帝利益’實行裁判的‘大皇帝陛下’的法官。”○4而這則為法定證據制度的普及和發展提供了更為直接的推動力量。
法定證據制度是對神示證據制度的否定，是證據制度的一次歷史性進步。其進步意義體現在人類不再將案件事實真實性的判斷標準交給神示的主宰，而是訴諸人類的智慧和經驗。它表明人類在訴訟實踐中已逐步認識到了證據的客觀性，并在經驗積累的基礎上通過法定證據制度將這種客觀性予以絕對化。但同時其自身的歷史局限性也是十分明顯的。法定證據制度的最大缺陷在于以法定的方式將不同證據的價值加以絕對化，強調法官無視具體情況對證據機械地、劃一地予以評價。在此證據制度下，法定證據以一種畸形的方式得到了前所未有的強調，并且判決并不受具體案件中法官內心對證據確信程度的影響。法定證據制度本是為了防止司法擅斷，維護司法公正，提倡司法理性的，但其矯枉過正，過于僵化的缺陷恰恰妨礙了法官正確認定案件事實，同樣導致司法不公。其對法官的主觀能動性的壓抑和對民事訴訟發現真實的價值的犧牲顯非歷史所能接受。因此，隨著資產階級革命在歐洲大陸的蔓延，糾問式訴訟程序為對抗制訴訟程序所取代；法定證據制度不可避免地要為自由心證所取代，并成為證據制度上的一個歷史范疇。
3、 自由心證的證據制度（evidence system of judicial discretion）
與法定證據制度取代神示證據制度相似，自由心證的證據制度通常被認為是在否定武斷的、僵化的法定證據制度的基礎上演變而來的。在17、18世紀歐洲資產階級革命和思想啟蒙運動中，“Sapere aude（要敢于認識）！”、“要用自己的理智去思維”、“平等”、“自由”“博愛”“良知”等思想勃興，對糾問式訴訟程序造成了極大的沖擊，以陪審制和辯論制為主要特征的對抗式訴訟程序（adversary system）逐漸取代了職權主義糾問程序。訴訟結構的根本變革要求訴訟證據制度從傳統的法定證據制度下解放出來，賦予法官以更多的主動權。司法的理性開始轉向了普通人的理性。“以前用超自然力量或其他機械形式裁判的事情，現在都用理性的方法來裁判了”。○5法官可以依靠自己的“良知”，自己的“內心確信”，“自由地”裁判。至19世紀，自由心證的證據制度已為大多數國家所普遍采用。
所謂自由心證，是指法律對于證據的審查判斷不作具體的規定，一種證據的證明力有無、大小，由法官依據自己的良心、理性，獨立地、自由地進行判斷，并以此基礎上形成的心證作為裁判的基礎。1808年《法蘭西刑事訴訟法典》第342條的規定通常被認為是關于該原則的經典詮釋：“法律不要求陪審官報告他們建立確信的方式；法律不給他們預定一些規則，使他們必須按照這些規則來決定證據是不是完全和充分的；法律所規定的是要他們集中精神，在自己良心的深處探求對于所提出的反對被告人的辯護手段在自己的理性里發生了什么印象。法律不向他們說：‘你們應當把多少證人所證明的每一個事實認為是真實的。’它也不向他們說：‘你們不要把沒有由某種筆錄、某種文件、多少證人或多少罪證……所確認的證據，看作是充分證實的。’法律只是向他們提出一個能夠概括他們職務上的全部尺度的問題：‘你們是真誠確信嗎？’”○6
自由心證是一個具有鮮明時代色彩的制度，經歷長期的演變形成了兩種主要形態，即傳統自由心證形態與現代自由心證形態：
（1） 傳統自由心證
法國大革命后，基于對法定證據制度的深惡痛絕，證據制度轉向了另一個極端，即反對法律對證據加以任何形式的限制，一項材料是不是可以作為證據，完全成了一個法官依據自由心證予以裁量的問題。傳統的自由心證強調法官判斷證據的自由裁量權，排斥任何形式的干涉，法官有權以自己的方式和邏輯決定證據的取舍。相對機械、僵化的法定證據制度，它具有進步意義。但它將法官的自由心證推向絕對化，強調心證的隱秘性，導致法官自由裁量權過大，易被濫用，破壞司法公正。“如果說法定證據制度是以犧牲對案件真相的追求來實現對法官主觀隨意性的抑制，那么傳統自由心證便是以犧牲對法官隨意性的抑制來追求對案件真相的發現。”○7
（2） 現代自由心證
自由心證原則在當代各國民事訴訟中的明文規定和實踐，對克服法定證據制度僅限于發現案件形式真實的缺陷，探求案件之實質真實起到了積極的作用，但對如何抑制法官在審查判斷證據中的主觀隨意性，傳統自由心證又陷入了困境。自上世紀30年代起，各國逐漸開始對傳統自由心證進行改造，拋棄傳統自由心證的非理性、不合理因素，既強調法官獨立審查判斷證據的心證自由，也強調法律、法規特別是證據規則對法官自由心證的制約，強調心證過程和結果的公開。自由心證不再是不受任何限制的秘密心證，而是有所限制的公開心證。現代自由心證對法官心證的必要限制，符合當代社會人權、自由思想的要求，強調“對等的自由”，不僅要求法官的心證自由，而且要求保障當事人權利，保障社會公眾的輿論監督權利。有利于司法的公正與權威，符合證據裁判的客觀規律，為世界各國所普遍接受。
（3） 二者的聯系與區別
現代自由心證繼受了傳統自由心證中“法官心證”的合理部分，二者既有聯系又有區別。它們的指導思想均是認為法定證據制度下人們對案件事實的認識，只是一種“形式真實”，而訴訟證明的目標應當符合法官內心確信的案件真實情況的“實質真實”。但二者又有著區別：首先是內涵不同。傳統自由心證強調自由，但是具有片面性，即片面強調法官的心證自由，而不加任何限制。現代自由心證則不同，它雖保留了傳統自由心證的允許法官自由裁量的合理部分，但否定了法官單方面的絕對自由。它注入新的內涵，擴展了自由的外延，強調對等的自由。其次是性質不同。傳統自由心證是一種秘密心證，它要求絕對保證法官心證的自由，法官有權不公開其關于案情的任何看法，也有權拒絕解釋心證結果（判決結果）是如何形成的。因此傳統自由心證具有濃厚的神秘性。與其相反，現代自由心證則具有很強的公開性，不僅對當事人公開，也包括對社會公眾公開。它要求法官必須具備一定的知識和判斷能力，具有完備的訴訟程序和證據規則，并公開法官心證的過程和結果。
4、 證據制度類型的比較
從神示證據制度到法定證據制度，再到自由心證證據制度的過程，是一個從非理性到理性，從追求客觀真實到追求法律真實的發展過程。
（1） 神示證據制度與法定證據制度及自由心證的證據制度的比較
一定的證據制度總是與一定的社會歷史條件，如生產力水平、科學技術、哲學思想等相聯系。在人類社會初始階段，由于受生產力水平的限制，神示證據制度在很長一段時間占據著主導地位。一旦其手段不能收集到充分確鑿的證據來解決案件的爭議時，它便總是轉而求助于宗教，通過占卜，賭咒，立誓和神判等方式求助于超自然來確定案件事實。它所追求的并非一種實質真實，而是“神靈的指示”，具有非理性的特征，是一種形式證據制度，而法定證據和自由心證由于受當時哲學思潮理性思想及追求實質真實思想的影響，其所追求的是一種實質真實，是實質證據制度。當然，我們還必須指出的是，盡管神示證據制度在社會初始階段訴訟中被廣泛使用，但絕不能因此就認為神示證據制度是當時訴訟中判斷是非的唯一方法，事實上在當時仍然存在現代形態的證據方法，如人證，物證等；而在現代訴訟證據制度中同樣也存在著神示證據制度的某些影子，如證人宣誓規則等。
（2） 法定證據制度與自由心證的證據制度的比較
簡單的說，自由心證是在否定法定證據的基礎上演變而來的，二者最大的區別是法官在審查判斷證據時是否享有“自由”。在法定證據制度下，一切證據的證明力和判斷證據的規則，均由法律預先明文規定，法官的主觀的隨意性受到了極大的限制，無權運用自己的認識和思維去判斷證據，而必須嚴格依照法定的規則于以判斷。可以說法定證據制度是以犧牲對民事糾紛真相的探求來實現對法官主觀隨意性的抑制。相反，在自由心證的證據制度下，法官在其主觀能動性受到尊重的前提下更易探明案件的真相，更有利于實現實質真實的訴訟目標。但同時我們也不應將法定證據制度與自由心證的區別絕對化，認為自由心證就可以不要任何法定的證據規則，或者法定證據制度就完全排除了法官對證據的自由判斷。司法證明活動是作為審判者的法官或陪審團通過證據認定案件事實的過程。這一活動不可避免地會滲入審判者對證據的分析判斷（即心證的因素），法律不可能對處于訴訟制度核心地位的證據問題不聞不問，而只要法律對證據作出規定，無論是通過制定單獨的證據法還是在訴訟中規定證據問題，審判者運用和判斷證據就必然會帶上法定的因素，不可能是完全自由的心證。實行自由心證的證據制度，并不意味著法律不再設定任何證據規則，也不意味著法官可以不受證據規則的約束任意認定案件事實，而是法官運用證據規則的自由心證。
二、中國特色的證據制度
中國古代神示證據制度絕跡得很早，且諸法合體，民刑不分。在依稀可見的訴訟制度中民事訴訟制度又少的可憐，且是一個典型的大雜燴，“既有法律的少許規定，又有大量禮教的深刻滲透；既有神示證據的影子又有現代證據形式的運用；既有法制的約束，又更多的是人治的限制。”○8并且具有強烈的糾問式特點。十分強調口供等人證、物證的運用。“斷罪必取輸服供詞。”自中國近代，由于受歐洲資產階級思想及蘇俄共產主義思想的影響，中國開始了尋求適合自身發展的訴訟證據制度。
（一） 新中國證據制度的發展
1、 發展歷程
新中國的證據制定可以追溯到上世紀二十年代。中國人民在中國共產黨的領導下，堅持革命的武裝斗爭，創建了許多革命根據地。在各革命根據地上有自己的政權，有自己的法庭也有相應的證據規范。但此時的證據規范講究證據，強調證據運用，且還未上升到理論和法律的高度。新中國成立后，國家先忙于社會主義改造，繼而又陷入以階級斗爭為綱，十年混亂的文化大革命。可說當時在民事訴訟證據制度上是毫無創建的。中共十一屆三中全會后，國家從歷史的經驗中認識到無法制的慘痛教訓及建立法制的極大重要性。于是，全國人民代表大會及其常委會先后制定了一系列的法律規范，刑法、民法、訴訟法相繼問世。1982年，《中華人民共和國民事訴訟法》公布于眾。民事訴訟證據首次以法律的形式面世，標志著新中國證據制度的初步確立。1991年，國家在總結民事訴訟法試行經驗的基礎上進一步修改了民事訴訟法，并頒布了新的民事訴訟法，強化了當事人的證明責任，弱化了法官收集調查證據的權限，從根本上改變了過去的極端職權主義。自新民事訴訟法公布以來，我國民事訴訟法學界的證據制度研究日益深入，尤其是司法改革的開展在很大程度上幾乎是圍繞證據制度問題而展開的。2001年12月最高人民法院公布《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（簡稱《證據規定》），可以說是集前期理論研究成果和司法改革之大成，無論其立法合理性，還是就事情本身，對中國民事訴訟制度向前跨越都是有著積極意義的。
2、 “實事求是”的證據制度
長期以來，由于我國實行的是超職權主義的訴訟模式，與此相應，我國過去實行的是被稱之為“實事求是”的訴訟證據制度。實事求是的證據制度是在批判法定證據制度和自由心證證據制度基礎上提出的。我國法學界較普遍的認為：“法定證據制度是建立在唯心主義和形而上學的基礎上的，它將審理某些案件中運用證據的局部經驗，當作一切案件中收集、判斷證據的普遍規律；把某些證據形式上的特征作為評價所有這類證據證明力的標準。并且用法律形式規定了各項法官必須遵守的死板的規則。這樣就束縛了法官的手足，使他們在審理案件過程中不可能從實際案件出發，實事求是地收集和判斷證據，查明案件是實真相。”而“自由心證是資產階級的法官為了維護本階級利益的，它建立在蓋然性理論基礎上，是基于蓋然性作出的判斷，而蓋然性理論是以康德的不可知論為基礎的，根本否認了認識案件客觀真實情況的可能性和必要性，為資產階級法官的主觀臆斷提供了理論基礎。”○9而我國是社會主義國家，一切工作都應當堅持實事求是的原則。實事求是的原則體現著馬克思主義的調查研究方法，要求司法人員密切聯系群眾，依靠群眾，充分發揮主觀能動性，一切從實際出發，以查證屬實的證據作依據，準確的查明案件的真實情況。并且要求用以證明案件事實的證據必須確實充分，達到以下四項標準：（1）據以定案的證據均以查證屬實；（2）案件事實均有必要的證據予以證明；（3）證據之間、證據與案件事實之間的矛盾得到合理排除；（4）得出的結論是唯一的，排除了其他可能性。而只有同時具備這四項標準，方能被確認為認定事實清楚，才能作為法官裁判的依據。這種證明要求，理論上從認識論的角度將之稱為“客觀真實說”。○10（對此筆者將在后面予以詳述）
然而將實事求是作為我國的證據制定似乎對發展我國的證據理論和完善證據制度未起到多少積極作用，相反它的消極影響是顯而易見的。首先，將客觀真實作為訴訟證明要求脫離了訴訟的實際，它為民事訴訟中的超職權主義行為提供了理論依據，導致法官司法權的濫用；其次，它將嚴肅的、現實性極強的法律問題用哲學話語和原理予以闡述，替代了對訴訟證明實際問題的分析。筆者以為，“實事求是”是一個政治哲學術語，用“實事求是”機械的運用到法學用語中是不妥當的。“實事求是”作為黨的思想路線無疑是正確的，但用它來概括證據制度則無從反映證據制度的特點，也不能正確說明訴訟證明要求，其結果必然造成證據制度的空洞。且法官在民事訴訟活動中也不可能100﹪探求到案件的客觀真實。那么我們應該建立怎樣的證據制度呢？有學者主張建立以證明要求命名的“實質真實” 的證據制度，認為實質真實是相對形式真實而言的，是最接近客觀真實的，應將實質真實確立為我國司法證明和訴訟證明的最高標準。○11但筆者以為以證明要求命名證據制度并不合理，我們應該從我國的國情出發，建立法官依法獨立心證證據制度，以“法律真實”為證明要求，以“高度蓋然性”為證明標準，確立法官的心證自由。
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