[ 徐會展 ]——(2022-4-12) / 已閱4489次
雖然國家嚴令禁止專職律師到企業工作，但這一規定卻很少為法律圈以外的人所知，專職律師到企業或其它單位擔任法務人員的情況并不少見。2020年，因鮑毓明案的發酵，司法部下發了《司法部辦公廳關于在律師隊伍中開展違規兼職等行為專項清理活動的通知》（司辦通〔2020〕63號），專門清理整頓專職律師到企業工作的問題。
但在司法實踐中，專職律師能否與律師事務所以外的用人單位建立勞動關系，卻是一個爭議問題。
案例一：專職律師不能與企業建立勞動關系
李某在某律師事務所注冊為專職律師。李某于2014年5月1日入職博野公司，擔任副總經理，雙方簽訂了無固定期限勞動合同。2014年4月25日，博野公司的法定代表人陳某與李某簽訂《合作協議書》，約定2015年4月1日之前，李某以20萬元的價格向陳某購買其擁有的博野公司7%的股份，且李某全職在目標公司擔任總經理或副總經理的職務，管理公司行政、人事、法務、陳某個人事務及其需要的事務。2015年8月28日，博野公司向李某送達了解除通知，以李某未按期支付股權轉讓款為由，解除《合作協議書》和勞動關系。
李某向北京市朝陽區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，該委裁決：確認博野公司與李某于2014年5月1日至2015年8月28日期間存在勞動關系；撤銷2015年8月28日作出解除勞動關系的決定，博野公司繼續履行與李某的勞動關系。博野公司與李某均不服，起訴至法院。
北京市朝陽區人民法院作出（2016）京0105民初13430號民事判決，判決：確認博野公司與李某于2014年5月1日至2015年8月28日期間存在勞動關系；博野公司于本判決生效之日起七日內撤銷解除勞動關系通知，繼續與李某履行勞動關系。雙方均不服一審判決，提起上訴。
北京市第三中級人民法院作出（2016）京03民終10665號民事判決，判決：駁回上訴，維持原判。
博野公司不服，申請再審。北京市高級人民法院作出（2017）京民申55號民事裁定書，將案件提審。再審后作出（2018）京民再89號民事裁定書，以“李某是專職律師，其與博野公司簽訂勞動合同，違反了律師應當專職執業的強制性規定，因此勞動合同中涉及雙方建立勞動關系的部分應為無效，雙方之間糾紛可以按照勞務關系處理”為由，將案件發回朝陽區人民法院重審。
北京市朝陽區人民法院重審后作出（2019）京0105民再4號民事裁定書，法院認為：根據《律師法》和《律師執業管理辦法》的規定，律師只能在一個律師事務所執業，律師從業期間應當專職執業，但兼職律師或法律、行政法規另有規定的除外。高等院校、科研機構中從事法學教育、研究工作的人員，符合法律規定條件的，經所在單位同意，依照法律規定的程序，可以申請兼職律師。違反法律、行政法規強制性規定的勞動合同無效或部分無效。李某是專職律師，其與博野公司簽訂的勞動合同，違反了律師應當專職執業的強制性規定，因此勞動合同中涉及雙方建立勞動關系的部分應為無效，雙方之間的糾紛可以按照勞務關系處理。本案雙方均以勞動關系為基礎，提起勞動爭議訴訟，不符合起訴條件。故裁定：駁回雙方起訴。
案例二：現行法律、行政法規并不禁止執業律師可以與企業建立勞動關系
任某在深圳某律師事務所注冊為專職律師，因與奧特迅公司發生糾紛申請勞動仲裁，請求裁決：奧特迅公司支付工資、加班費、代通知金、未休年假工資，違法解除法律顧問協議賠償金等。
勞動爭議仲裁委員會裁決：駁回任某全部仲裁請求。
任某不服起訴至深圳市南山區人民法院，訴稱：其與被告之間是法律顧問聘用關系，不是勞動關系。因原告付出了勞動，原、被告存在事實上的勞動管理和考勤，故應享有勞動者應享有的權益。被告辯稱雙方之間不構成勞動關系，原告為專職律師，根據《律師法》及《律師執業管理辦法》的規定，專職律師不能在外兼職，原告作為被告的常年法律顧問，雙方為平等主體間的民事法律關系，而非勞動關系，故原告的身份和訴訟請求均不屬于勞動爭議處理范疇。其訴訟請求與勞動仲裁請求基本相同，另要求：被告在全國性報紙賠禮道歉。
深圳市南山區人民法院作出（2017）粵0305民初161號民事判決，法院認為：原告是律師事務所的在職律師，原、被告均主張原、被告之間是法律顧問聘用關系，不是勞動關系。原告否認簽訂過勞動合同，被告認為曾與原告簽訂的勞動合同違反法律法規的強制性規定而無效。故本院認為，雙方是提供及接受法律服務的平等主體之間的民事法律關系，并非勞動關系。對于原告基于勞動關系提出的全部訴訟請求，無事實和法律依據，本院不予支持。判決：駁回任某全部訴請。任某不服，提起上訴。
深圳市中級人民法院作出（2017）粵03民終7534號民事判決，法院認為：《律師法》及相關法規規定，律師只能在一個律師事務所執業，且律師在從業期間應當專職執業，但上述法律法規并未禁止律師在事務所執業的期間，向除律師事務所之外的用人單位提供勞動，并與之建立勞動關系。任某在工作日需要在奧特迅公司打卡上班考勤，出勤時間與正常上班時間相同，任某接受奧特迅公司的管理，為公司辦理法律事務，奧特迅公司則每月向任某支付相對固定的勞動報酬，雙方之間的以上特征符合《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第一條所規定的條件，故本院認為，任某與奧特迅公司之間屬于勞動關系。判決：撤銷一審判決，支持了工資、加班工資、未休年假工資、違法解除勞動關系的賠償金等部分訴請。
奧特迅公司不服，申請再審。廣東省高級人民法院作出（2017）粵民申9200號民事裁定書，法院認為：民事法律關系是基于民事法律事實而形成的社會關系，雖然任某起訴時主張雙方當事人之間是法律顧問聘用關系而非勞動關系，奧特迅公司也認為雙方不構成勞動關系，但雙方之間究竟屬于何種法律關系，除考慮雙方的陳述外，還應結合法律行為和法律事實作出判斷。根據雙方確認的考勤記錄，任某在工作日需在奧特迅公司打卡上班考勤，出勤時間與正常上班時間相同，任某接受奧特迅公司的管理，為公司辦理法律事務，奧特迅公司則每月向任某支付相對固定的勞動報酬，上述特征符合《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）第一條所規定的條件，二審判決認為任某與奧特迅公司之間屬于勞動關系，符合客觀事實。任某在與奧特迅公司建立勞動關系時，沒有向奧特迅公司隱瞞自己的律師身份。《律師法》第十條規定“律師只能在一個律師事務所執業”，并沒有禁止律師在一個律師事務所執業的同時，為律師事務所以外的其他用人單位提供勞動。《律師執業管理辦法》（以下簡稱《辦法》）雖然規定專職律師在從業期間應當專職執業，但《辦法》屬于部門規章，并非法律或者行政法規，故當事人之間的勞動合同不因違反《辦法》而無效。除此之外，雙方的勞動合同不存在勞動合同法規定的其他無效事由，故應為有效合同。任某根據有效的勞動合同向奧特迅公司主張合法權利，二審法院予以支持，符合法律規定。裁定：駁回奧特迅公司再審申請。
從以上兩個代表性案例我們可以看出，對于“專職律師能否與律師事務所以外的用人單位建立勞動關系”的問題，不但不同地區有不同認識，同一地區的不同法院也有不同觀點。有些法院的裁判觀點也會發生變化，例如：在第二個案例中支持專職律師可以與企業建立勞動關系的廣東省高級人民法院，曾在“張永明與廣州市古源液酒業有限公司勞動和社會保障行政管理再審復查與審判監督民事裁定書”（（2015）粵高法民申字第224號）中認為，專業職律不能到企業兼職，故應認定勞動關系無效。
個人認為，到企業工作的專職律師，原則上不能認定為勞動關系。理由是：1、勞動合同不適用合同法，因此不宜以合同法的規定來考量勞動合同或勞動關系的效力，而應當從民法和社會法（勞動法應屬于社會法）來考量。2、從民法角度，專職律師違背律師執業承諾到企業工作，侵犯了律師執業制度，違反了公序良俗原則，根據《民法典》第153條（《民法總則》第153條）的規定，屬反公序良俗原則的行為無效。3、取得律師執業證屬于行政許可事項，而對于職業許可的規定，除了律師好像只有醫生，這說明對于律師執業范圍的規定屬于律師法的一項基本制度，規定的是一種職業和行業秩序，從國家對律師的現行管理政策來看，這種秩序是被嚴格管理的，因此應歸為公序良俗的一種。4、律師專職執業制度是國家專門規定的職業制度之一，根據《九民會議紀要》第30條、第31條的規定，規章內容涉及金融安全、市場秩序、國家宏觀政策等公序良俗的，應認定合同無效。5、律師法及相關規定規定了律師可分為專職律師、兼職律師、公司律師、公職律師，這說明專職律師必須在律所專職執業，如果允許專職律師到律所以外的單位工作，勢必會破壞這一律師職業基本制度。
另一個解決思路是，根據專職律師是先在用人單位就業后取得執業證，還是先在律所執業后到用人單位工作，以及勞動者是在律所掛證還是實際執業，來判斷勞動者與用人單位是否達成建立唯一勞動關系的合意并實際執行，來認定勞動關系是否成立。如果是到用人單位工作后取得的專職律師執業證，且取得律師證后仍在原單位工作并未到律所執業的，應認定與用人單位一直存在勞動關系；如果是先取得律師證執業后又到用人單位工作的，則應當否定雙方存在勞動關系；如果僅是在律所掛證，實際上從未從事執業活動，無論取得律師證的時間在先在后，均應當認定雙方的勞動關系。至于應聘時是否隱瞞其專職律師身份的問題，我認為不能以此為由否認勞動合同的效力。這是因為，律師證是能力和資格的證明，屬于應聘時的加分項，應聘時通常不會隱瞞，只是勞動者一方在發生爭議時往往無法證明自己未隱瞞；是否隱瞞律師身份，通常也不會影響到勞動合同的訂立（勞動關系的建立）。
當然，即使認定勞動關系不成立，基本的勞動報酬請求權也應得到保護。但經濟補償、雙倍工資等其它勞動關系中專享的權利不應支持。
(徐會展，河南針石律師事務所律師，18638567328，xuhuizhan@163.com）
