[ 肖佑良 ]——(2022-7-4) / 已閱2367次
關于《刑事審判參考》第1202號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要獨立的價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人趙宏玲，男，1983年12月25日出生，系浙江省東陽市橫店影視城有限公司網管員。2012年9月11日因涉嫌犯破壞計算機信息系統罪被刑事拘留，同年9月12日被取保候審。
被告人章菲菲，女，1985年7月21日出生。2012年9月11日被刑事拘留，同年9月12日被取保候審。
被告人金俊，男，1983年3月2日出生。2012年9月11日被取保候審。
被告人周衍成，男，1972年8月13日出生。2012年9月11日被刑事拘留，同年9月14日被取保候審。
被告人胡海兵，男，1971年1月5日出生。2012年9月15日被取保候審。
被告人單宇進，男，1984年5月23日出生。2012年9月13日被取保候審。
浙江省東陽市人民檢察院以被告人趙宏玲、章菲菲、金俊、周衍成犯破壞計算機信息系統罪，被告人胡海兵、單宇進犯盜竊罪，于2013年10月14日向東陽市人民法院提起公訴。
東陽市人民法院經公開審理查明：被告人趙宏玲系東陽市橫店影視城有限公司網管員。2011年，趙宏玲通過PE光盤啟動橫店影視城有限公司網絡部開發組組長駱勇峰的電腦，盜取了公司檢票系統源程序和服務器密碼。2012年6月至7月，趙宏玲在其筆記本電腦上編寫程序，可以秘密侵入橫店影視城有限公司檢售票系統，修改夢幻谷景區門票數據，將允許進入人數從一人改成多人，遂產生以此盜取門票收益的想法，便與妻子被告人章菲菲商議、試驗并獲成功。后趙宏玲通過被告人章菲菲、金俊尋找客源，章菲菲讓被告人周衍成為其組織客源，金俊讓被告人周衍成、胡海兵、單宇進為其組織客源。具體作案手段為：章菲菲、金俊等人先以195元的價格購買一張一人次的夢幻谷原始電子門票卡，由趙宏玲侵入檢售票系統，根據卡號將人數修改為6－8人，再由周衍成、胡海兵、單宇進組織客源進入景區。周衍成、胡海兵按實際帶入游客每人150元的價格支付給趙宏玲、章菲菲、金俊，以每人170元的價格出售給游客；單宇進按實際帶入游客每人160元的價格支付給趙宏玲、金俊，以每人170－190元的價格出售給游客。
經查，2012年7月至8月間，趙宏玲、章菲菲改卡20余張，趙宏玲、金俊改卡20余張，周衍成、胡海兵、單宇進在明知趙宏玲、章菲菲、金俊的夢幻谷電子門票為非法修改的門票后，仍積極組織客源，盜取門票收益。其中，趙宏玲參與盜竊數額為人民幣42000余元，章菲菲、金俊參與盜竊數額為人民幣21000余元，周衍成參與盜竊數額為人民幣13000元，胡海兵參與盜竊數額為人民幣7000余元，單宇進參與盜竊數額人民幣5000余元。案發后，單宇進主動向公安機關投案，歸案后如實供述自己的罪行。趙宏玲、章菲菲向公安機關上繳人民幣25500元，金俊上繳人民幣10000元，周衍成上繳人民幣4000元，胡海兵上繳人民幣1500元，單宇進上繳人民幣1000元。公安機關從趙宏玲處扣押作案工具惠普筆記本電腦1臺。
東陽市人民法院認為，被告人趙宏玲、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、單宇進以非法占有為目的同，采取秘密手段，竊取公私財物，數額較大，其行為己觸犯刑律，構成盜竊罪。被告人單宇進犯罪后主動向公安機關投案，并能如實供述自己的罪行，系自首，依法可以從輕處罰；趙宏玲、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵歸案后如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰；周衍成、胡海兵、單宇進獲利較少，在共同犯罪中情節相對趙宏玲、章菲菲、金俊較輕，可酌情從輕處罰；趙宏玲、章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、單宇進在庭審中認罪態度好，積極退贓，均可酌情從輕處罰。根據章菲菲、金俊、周衍成、胡海兵、單宇進的犯罪情節及其悔罪表現，依法可以宣告緩刑。據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條，第二十五條第一款，第六十七條第一款、第三款，第五十二條，第五十三條，第七十二條第一款、第三款，第七十三條，第六十四條之規定，判決如下：
1、被告人趙宏玲犯盜竊罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣一萬元。
2、被告人章菲菲犯盜竊罪，判處有期徒刑九個月，緩刑一年三個月，并處罰金人民幣四萬二千元。
3、被告人金俊犯盜竊罪，判處有期徒刑九個月，緩刑一年三個月，并處罰金人民幣四萬二千元。
4、被告人周衍成犯盜竊罪，判處有期徒刑七個月，緩刑一年，并處罰金人民幣一萬八千元。
5、被告人胡海兵犯盜竊罪，判處拘役五個月，緩刑十個月，并處罰金人民幣一萬元。
6、被告人單宇進犯盜竊罪，判處拘役三個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣六千元。
一審宣判后，各被告人均未提出上訴，檢察機關亦未抗訴，該判決發生法律效力。
二、主要問題
網管員非法侵入單位的景點檢售票系統修改數據并獲取門票收益的行為，如何定性？
三、裁判理由
被告人趙宏玲等人在竊取門票收益的過程中，非法侵入景點檢售票系統并修改門票數據，同時觸犯了破壞計算機信息系統罪和盜竊罪。本案爭議的焦點是，本案是否應當數罪并罰，如果不并罰最終究竟以何罪來認定，對此，法院在審理過程中，主要存在兩種意見：
第一種意見認為，被告人非法侵入景點檢售票系統修改門票數據僅僅是手段行為，其目的在于隨后進行的竊取門票收益行為，二者之間形成了典型的手段與目的的牽連關系，根據“從一重定罪”的原則，應當以破壞計算機信息系統罪來認定。
第二種意見認為，根據刑法第二百八十七條之規定，凡是利用計算機來實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，應當直接認定為金融詐騙罪、盜竊罪、貪污罪、挪用公款罪等，而不能認定為相關的計算機犯罪，故對各被告人應當以盜竊罪論處。
我們傾向于第二種意見。具體分析如下：
（一）被告人趙宏玲等人非法侵入景點檢售票系統修改門票的行為，符合破壞計算機信息系統罪的構成要件
所謂破壞計算機信息系統罪，是指違反國家規定，對計算機信息系統功能或者計算機信息系統中存儲、處理或者傳播的數據和應用程序進行破壞，或者故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序、影響計算機系統正常運行，后果嚴重的行為。
本罪的主體為一般主體，即年滿十六歲具有刑事責任能力的自然人均可構成。從司法實踐來看，構成該罪的通常是那些精通計算機技術、知識的專業技術人員，如計算機程序設計人員、計算機操作、管理維修人員。本罪在主觀方面必須出于故意，如果是因為操作疏忽大意或者技術不熟練而失誤致使計算機系統功能、或者計算機信息系統中存儲的數據、應用程序遭受破壞，不構成本罪。根據我國刑法第二百八十六條的規定，本罪的客觀要件主要有三種行為方式，一是違反國家規定，對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正確運行，后果嚴重的；二是違反規定，對計算機系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的；三是故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統正常運行，后果嚴重的。在量刑上，后果嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役；后果特別嚴重的，處五年以上有期徒刑。針對何謂“后果嚴重”“后果特別嚴重”情形，《最高人民法院最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第四條規定，違法所得5000元以上或者造成經濟損失1萬元以上的，屬于“后果嚴重”，數量或者數額達到上述標準5倍以上的，應當認定為破壞計算機信息系統“后果特別嚴重”。
本案中，被告人趙宏玲對景區門票數據進行修改，將允許進入人數從一個改為多人，是一種針對計算機數據進行非法操作，使相應的數據更改的行為，符合上述第二種行為方式。趙宏玲竊取門票收益的違法所得達到了42000余元，根據《解釋》規定己屬“后果特別嚴重”故其行為符合破壞計算機信息系統罪的構成要件。
（二）被告人趙宏玲竊取數據巨大的景點門票收益行為，又符合盜竊罪的構成要件。
被告人趙宏玲以非法占有為目的，采用秘密手段非法侵入景點檢售票系統修改門票數據，竊取公司數據巨大的景點門票收益，還涉嫌觸犯盜竊罪。由于其系公司網管員，還進一步涉及盜竊罪與職務侵占罪的區分問題。
本案中，被告人趙宏玲系被害公司的網管員，其所侵占的門票收益亦屬于公司所有，能否構成職務侵占罪的關鍵在于是否利用了職務上的便利。我們知道，與單位外人員侵占單位財物不同，單位職工或者多或少都會一些便利條件，這些便利條件可以歸納為“工作條件”和“職務之便”兩種，并由此構成不同的犯罪。其中，“工作條件”，是指行為人憑借單位職工的特殊身份，熟悉作案環境，更容易接近他人管理、經手的單位財物等。“工作條件”是一種與行為人工作職責不相關的便利，行為人不會因此對單位財物產生實際控制，其利用這樣的便利條件竊取單位財物的，應定性為盜竊罪。而所謂的“職務之便”，是指根據行為人的職責范圍，對單位財物形成的支配控制關系，包括組織、領導、監管、經營、管理、經手、保管等。行為人利用這樣的便利條件竊取單位財物的，應認定為職務侵占罪。
本案中，被告人趙宏玲系橫店影視城有限公司網管員，其職責是負責公司網絡系統的日常維護，電腦軟硬件的安裝、升級與維護等工作，對景區門票收益并無主管、經手和管理等的職責。為獲取景區門票收益而修改景區門票數據，其中所必需的公司檢售票系統源程序和服務器密碼，趙宏玲在其職責范圍內也并不掌握，而系通過PE光盤啟動公司網絡部開發組組長駱勇峰的電腦盜取而來，然后再在其自己的筆記本電腦上編寫程序，秘密侵入橫店影視城有限公司檢售票系統，修改景區門票數據。可見，被告人趙宏玲在獲取景區門票收益過程中，未利用其職責范圍內的便利，故其行為性質并非職務侵占而系盜竊。
（三）被告人趙宏玲的行為同時觸犯了破壞計算機信息系統罪和盜竊罪，根據刑法第二百八十七條之規定應當以盜竊罪定罪處罰
被告人趙宏玲在竊取門票收益的過程中，非法侵入景點檢售票系統并修改門票數據，同時觸犯了破壞計算機信息系統罪和盜竊罪。其中，非法侵入景點檢售票系統修改門票數據僅僅是手段行為，其目的在于隨后進行的竊取門票收益，二者之間形成了典型的手段與目的的牽連關系。我國刑法盡管沒有規定牽連犯的相關處理原則，但刑法理論與實務界均普遍接受“從一重定罪”原則。趙宏玲等獲得的門票收益達到42000元，從其所觸犯的兩項罪名的量刑來看，若認定為盜竊罪，屬于數據巨大的情形，依法應當判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；若認定為破壞計算機信息系統罪，則應當判處五年以上十年以下有期徒刑。顯然，以破壞計算機信息系統罪來認定的量刑重于盜竊罪，根據牽連犯“從一重定罪”的原則，本來應當認定為破壞計算機信息系統罪。
然而，針對計算機具有牽連關系的兩個行為，適用“從一重定罪”原則的前提是刑法沒有例外規定。如果刑法存在例外規定，明確要求以其中的某項罪名來認定或者要求并罰的，那么就只能按照刑法的規定來定罪。以《最高人民法院關于審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》為例，其第七條規定：國家工作人員挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的，或者因挪用公款而索取、收受賄賂構成犯罪的，實行并罰。根據上述規定，行為人為了進行非法活動或者為了索取、收受他人賄賂而挪用公款，盡管二者之間存在手段與目的牽連關系，但是司法解釋明確要求實行并罰，故不再適用“從一重定罪”原則。同樣，我國刑法就利用計算機實施犯罪也作出了例外規定。刑法第二百八十七條規定：“利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。”刑法之所以安排專門的條款作上述規定，是因為在司法實踐中，行為人單純出于報復、泄憤動機而破壞計算機信息系統的情況較為少見，更多的是通過實施破壞計算機信息系統行為來實現其他目的，由此很容易出現一個行為同時侵犯數個法益觸犯不同罪名的情形。在此情況下，就面臨著破壞計算機信息罪與其他犯罪是否數罪并罰，如果不并罰又應當選擇何種罪名來認定的問題。
根據刑法第二百八十七條之規定，凡是利用計算機來實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，不論手段行為是否構成相關計算機犯罪，均應以金融詐騙罪、盜竊罪、貪污罪、挪用公款等目的犯罪定罪處罰。具體到本案，被告人趙宏玲通過非法侵入景點檢售票系統修改門票數據的方式，獲取了價值42000元的門票收益，同時構成破壞計算機信息系統罪和盜竊罪。因刑法第二百八十七條對此類行為規定了明確的處罰意見，故審理法院依法以盜竊罪定罪處罰是正確的。需要指出的是，本案雖未對破壞計算機信息系統行為定罪處罰，但應當作為盜竊罪的情節在量刑時予以適當考慮。（以上全文轉自《刑事審判參考》第110集趙宏玲等盜竊案）
四、案例評析
對于刑法第二百八十六條破壞計算機信息系統罪，需要注意的是，除了需要關注計算機信息系統運行正常、功能正常外，還需要關注計算機信息系統所承載的社會管理秩序。后者社會管理秩序，通常容易被忽略了，從而出現誤判。該罪名理解與適用，所有的教科書幾乎都是天馬行空，不得要領。原因在于教科書的作者，對于計算機信息系統的知識，尤其是軟件及信息網絡的知識，要么一無所知，要么一知半解。由于刑法涉及領域眾多，各領域專業知識，名目繁多，非常復雜。因此，能夠獨立出版刑法教科書的人，不僅我國還沒有出生，就是世界其他國家也沒有出生。可是，不少人抑制不住出版教科書的沖動，甚至出版多個版本，真佩服這些人，絲毫不懼誤導他人。殊不知，教科書中的錯誤，會被放大，會被擴散，這是導致司法亂象的主要根源。
本案不構成破壞計算機信息系統罪。行為人利用橫店影視城有限公司網絡管理員的職務之便，進入公司內部網絡，通過PE光盤啟動公司網絡部開發組組長駱勇峰的電腦，盜取了公司檢票系統源程序和服務器密碼。然后，再在其自己的筆記本電腦上編寫程序，秘密侵入橫店影視城有限公司的檢售票系統，修改景區門票數據。顯然，行為人的確有修改公司計算機信息系統中的存儲數據。關鍵是，本案所涉及的40張個人票存儲數據的修改，不影響檢售票信息系統本身正常運行，不影響該信息系統所承載的公司旅游經營管理秩序，即社會管理秩序，不具備刑法第二百八十六條第二款規定中的“后果嚴重”要件。刑法第二百八十六條第二款，對于計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸數據進行刪除、修改、增加的操作，后果嚴重的情形，很容易出現誤判。主要原因就是“后果嚴重”，相關司法解釋將違法所得5000元或者造成損失1萬元，歸屬于“后果嚴重”的情形。實際上，相關司法解釋中的違法所得5000元，或者造成損失1萬元，還必須造成社會管理秩序混亂的后果，才屬于“后果嚴重”。本案的裁判理由，就出現誤判，本案趙宏玲等人的行為被認定為“情節特別嚴重”。萬幸是，最終裁判并沒有依照此罪名判決。否則，趙宏玲等人就慘兮兮了。
本案不構成盜竊罪。行為人在電腦系統中，將個人票修改成為團體票，允許進入景區的人數，由1人修改為6至8人，實際增加了進入景區的人數。門票收益，是財產性利益，看不見，摸不著。行為人不能控制，被害人亦不能控制，根本不可能秘密竊取。一方面，本案被害人是橫店影視城有限公司，有部分游客進入景區游玩，這些游客所支付的購買門票的錢款，公司實際沒有收到，損失了門票費。本案沒有證據證明發生了盜竊的事實，包括錢款、門票收益被盜。另一方面，趙宏玲等人組團帶進景區游覽的游客，都支付了購買門票的錢款，由趙宏玲等人代購門票，大部分錢款被截留，被非法占有。因此，趙宏玲等人所獲得的錢款，是進入景區的游客所支付的購買門票的錢款。這些錢款被害人從未收到過，顯然不是從被害人處秘密竊取得來的。故本案不可能構成盜竊罪。另外，裁判理由認定數額巨大，案例判決認定數額較大。
本案是職務侵占行為，因數額達不到入罪標準，不構成犯罪。因為趙宏玲是橫店影視城有限公司的網絡管理員，有權進入公司內部網絡，通過PE光盤啟動公司網絡部開發組組長的電腦，盜取了公司檢售系統源程序和服務器密碼。之后，再利用檢票系統源程序和服務器密碼，實施修改個人票為團體票的行為。每次修改，都是利用檢票系統服務器管理員的賬號和密碼，才能實施數據修改。也就是說，每次修改，都是冒用檢票系統服務器管理員的名義，實施了數據修改的行為。該數據修改行為，就是貨真價實的職務行為。只有被授予管理權限的人，才有權進行修改。趙宏玲所實施秘密竊取源程序和服務器密碼的行為，未直接造成公司財物損失，不構成盜竊罪。但是，該行為所獲得源程序和服務器密碼，使得趙宏玲獲得了公司檢票系統的修改個人票為團體票的實際職務權限。因此，趙宏玲等人屬于利用職務之便修改數據，內外勾結，非法侵吞公司應該收取的門票款，是職務侵占行為。該行為存在兩個騙取行為，一是冒用管理員名義，將檢票系統中的部分個人票修改成為團體票。這是冒充管理員，實施了修改數據的職務行為，從而實際增加進入景區的人數。二是以代購門票為名，騙取游客交付錢款。實際錢款大部分被截留侵吞，游客并不知情。由于侵占門票金額達不到入罪的六萬元數額標準，故趙宏玲等人不構成犯罪。本來無罪，經過教義學論證模式，主觀臆測，歪理邪說（例如財產性利益可以成為侵財罪的對象）一通忽悠，就有罪了。可見，教義學論證模式，實務中演變為寫論文，出入人罪，易如反掌。教義學這種偽科學屬性，暴露無遺。
作者簡介：湖南省城步苗族自治縣 肖佑良
