[ 巫水清清 ]——(2023-2-6) / 已閱1928次
關于《刑事審判參考》第1277號案例的商榷意見
前言：法條對應的是客觀事物，是實體。這意味著，法律是不能解釋的。案例是客觀事物的外在形式，法條是客觀事物的內在本質，案例與法條是有機統一的。辦理案件就是認識客觀事物。認識客觀事物的普遍規律，是透過現象看本質。三段論的實質，就是相同事物，相同處理。即大前提對應的客觀事物（判例或者法條）+刑罰，小前提對應的客觀事物（待辦案例），透過現象看本質，當大、小前提對應的客觀事物的內在本質相同，結論就是將大前提對應的罪名與刑罰適用于小前提對應的待辦案例。顯然，透過現象看本質，僅在事實（現象）層面解決法律適用問題，不需要價值判斷。法律具有事實與價值有機統一的屬性，判斷了事實，同時判斷了價值。根本不需要什么犯罪論體系。所謂的兩階層、三階層，四要件，雙層次體系，不過是法學家用于紙上談兵的道具而己。本人將在事實（現象）層面，剖析《刑事審判參考》中誤判事實導致定性錯誤的案例，揭露教義學偽科學的真面貌。
一、基本案情
被告人許贊良，男，1979年7月29日出生。2014年12月24日被逮捕。
被告人湯焯杰，男，1981年7月9日出生。2014年12月24日被逮捕。
廣州市越秀區人民法院經公開審理查明：被告人湯焯杰系中國電信公司員工，其工作職責是在網絡監控中心負責技術維護，即發現和處理電信網絡故障，保障網絡正常運行，不具有管理、經手公司內容寬帶的職責，也不具有解綁公司內部寬帶賬號的權力。2014年5月至9月，被告人湯焯杰與許贊良合伙通過盜取中國電信內容寬帶賬戶后出售牟利。湯焯杰利用其在中國電信股份有限公司廣州分公司的工作便利，負責侵入中國電信業務系統，通過解除寬帶賬號和設備端口的綁定等手段，盜取中國電信公司內部寬帶賬號19個（共價值人民幣67090元），后由許贊良負責向社會高價出售牟利。另查，公安機關在許贊良家中查獲被盜取的中國電信寬帶賬號2個，共價值人民幣26730元。
廣州市越秀區人民法院認為，被告人許贊良、湯焯杰以非法占有為目的，采用秘密竊取的方法，竊取國有企業財物，數額較大，其行為己構成盜竊罪。根據二被告人的具體行為，危害后果，認罪態度等情節，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條，第二十五條第一款，第五十三條、第六十四條之規定，判決如下：被告人許贊良犯盜竊罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣五萬元；被告人湯焯杰犯盜竊罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣五萬元。
一審宣判后，被告人許贊良、湯焯杰不服該判決，上訴至廣州市中級人民法院。
廣州市中級人民法院于2016年10月8日裁定駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
1、公司員工勾結外人非法獲取的內部免費寬帶賬號是否具有財產性價值？
2、如果構成犯罪，被告人是構成非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪，還是職務侵占罪，抑或是盜竊罪？
三、裁判理由
在本案的審理過程中，對于本案是否構成犯罪以及構成何種犯罪，合議庭產生了四種不同意見：第一種意見認為，涉案的寬帶賬戶不具有價值，中國電信被盜的19個寬帶賬戶原本就是供內部人員免費使用，不能向公眾出售，被盜取后也沒有對中國電信造成損害，因此被告人的行為不構成犯罪。第二種意見認為，被告人非法入侵中國電信業務支撐系統，通過解除寬帶賬號和設備端口的綁定等手段盜取中國電信內部寬帶賬號，已經形成了對中國電信內部網絡系統的非法控制，本案應以非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪定罪。第三種意見認為，被告人湯焯杰盜取中國電信內部寬帶賬戶19個，是利用職務上的便利，將本單位的賬產占為己有，本案應以職務侵占罪定罪。第四種意見認為，被告人湯焯杰采用秘密的方式，竊取了被害公司具有經濟價值的無形財產，直接侵犯了企業的財產所有權，本案應以盜竊罪定罪。
我們同意第四種意見，理由是：
（一）電信公司內部免費寬帶賬號具有財產性價值，非法獲取并轉賣的構成侵犯財產類犯罪
寬帶賬號雖然看似只有一個用戶名和密碼，并不具有價值，但其實際對應的是上網產生的流量費用的結算。換言之，寬帶賬號不是一個簡單的保險箱鑰匙，而是整個保險箱以及里面的財產。流量如同生活中的水、電等，是一種無形的財產，其生成是有成本的，使用也是有償的，因此，寬帶賬號是有價值的。中國電信內部免費寬帶賬號與市場上有價寬帶賬號一樣，能夠帶來上網流量。獲得了電信公司內部的賬號，也就獲得了賬號所對應的流量。中國電信原本負擔的是其內部員工使用寬帶賬戶產生的流量費用，在寬帶賬號被盜后，其額外負擔了被告人出租給他人使用的寬帶賬戶所產生的流量費用，而他人使用上述流量本應向中國電信支付費用。本案中，有人向被告人購買這種內部賬號也印證了該賬號的財產性價值。因此，被告人用非法手段獲得中國電信內部的寬帶賬號，直接侵犯了國有企業的財產所有權，構成犯罪。
（二）職務侵占罪和盜竊罪的核心區別在于是否利用職務上的便利
一般情況下，盜竊罪和職務侵占罪界限較容易分清，但涉及公司內部員工參與作案的，二者的界限很容易混淆。我們認為，可以從以下幾點進行區分：
1、從行為人在實施犯罪行為前是否合法“占有”財物進行區分，職務侵占罪的行為人在犯罪前已經合法占有財物，盜竊罪則沒有。
根據刑法第二百七十一條關于職務侵占罪的規定，利用職務上的便利是指利用自身的職權，或者利用自身因執行職務而獲取的主管、管理、經手本單位財物的便利條件。所謂主管，是指行為人對本單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對本單位財產具有一定的處分權；所謂經手，是指行為人雖然不負有主管或者管理本單位財物的職責，但因工作需要而在特定的時間、空間內實際控制本單位財物。概括來說，也即行為人實施犯罪行為之前，基于其工作職責本身就能在一定程度上合法“占有”該財物，其實施犯罪行為只是將合法占有變為非法占有。
而在盜竊罪中，行為人本身并不合法占有涉案財物，相較職務侵占罪，盜竊罪除了手段的非法性外，還多了一個轉移占有的要件。如果行為人本身已經合法地占有財物，則其行為不應定性為盜竊罪，而是職務侵占罪或者侵占罪。
2、從行為人的工作職責進行區分，職務侵占罪的行為具有主管、管理、經手財物的職責，盜竊罪的行為人則不具有上述職責。主管、管理、經手公司財物的職責，簡單地說，就是具有“占有”財物的職責。在一些小微企業中，因為員工數量極少，員工之間的職責界限并不明晰，較難分清行為人是否具有合法“占有”財物的職責。但在現代化公司制度下，像中國電信股份有限公司這樣的企業，其內部部門眾多，崗位職責分明，員工各司其職，可根據其職位和實際工作性質辨析其是否具有合法“占有”財物的職責。
本案中，被告人湯焯杰的工作職責是在網絡監控中心負責技術維護，也就是發現和處理電信電信網絡故障，保障網絡正常運行。湯焯杰并不具有主管、管理、經手公司內部寬帶賬號的職責，也不具有解綁公司內部寬帶賬號的權力，其與占有的的單位寬帶賬號沒有職責上的權限或直接關聯。也就是說，湯焯杰并不具備職務侵占罪的前提條件，即不具備基于工作職責合法占有內部免費寬帶賬號的權限。
若員工不具有合法“占有”財物的職權，只是利用工作所帶來的能夠接觸到財物的便利，則不構成職務侵占罪。公司內部員工，除了基于職權直接主管、管理、經手的本單位財物，那么上述所形成的便利條件應該屬于工作便利，而非職務便利。行為人單獨或與外人勾結共同實施非法占有他人主管、管理、經手的本單位財物，則構成盜竊罪。
本案中，被告人湯焯杰只是利用了自己作為網絡維修人員的技術以及易于進入公司計算機系統的工作便利，私自進入公司機房使用其本人賬戶在163后臺未經公司同意進行違規操作，這一違規行為與其職責沒有關聯，雖然其利用員工身份才方便進入機房違規操作，但本質上還是一種秘密竊取的手段，只不過其利用工作所帶來的便利條件更容易實施該犯罪行為，因此構成盜竊罪。
3、職務侵占與盜竊罪的客體不同，職務侵占罪還侵犯了職務的廉潔性。職務侵占罪既侵犯了單位的財產權利，也侵犯了單位人員的職務廉潔性。盜竊罪所侵犯的法益僅為他人的財物權利。本案中，被告人利用了自己作為網絡維修人的技術以及易于進入公司計算機系統的工作便利對寬帶賬號解綁，并沒有侵犯職務的廉潔性，其行為應認定為盜竊罪。
（三）非法侵入計算機系統與盜竊是手段與目的關系，屬于牽連犯
被告人非法侵入中國電信業務支撐系統，對中國電信內部網絡系統進行非法控制的目的是將中國電信內部寬帶賬戶解綁后出租給他人，被告人的手段行為與目的行為分別觸犯了不同罪名，成立牽連犯。刑法理論上一般認為，對牽連犯應從一重罪處罰，在本案中，盜竊罪與非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪量刑相當，目的行為吸收手段行為，對被告人應以盜竊罪論處。
綜上，被告人以非法占有為目的，秘密竊取中國電信公司具有經濟價值的無形財產，數額較大，其行為己構成盜竊罪。原審法院對二被告人以盜竊罪定罪量刑是正確的。
（以上全文照抄《刑事審判參考》第115集許贊良、湯焯杰盜竊案）
四、案例評析
有原則，就有例外。任何行為規范，都遵循有原則，就有例外的普遍規律。例如，故意殺人的犯罪行為是原則，正當防衛殺人的合法行為就是例外。原則是客觀事物，例外也是客觀事物。而且，原則與例外是兩種性質不同的客觀事物。原則是犯罪或者違背道德、倫理的，例外就是正當行為或者符合道德、倫理的。反之亦然。
法律適用第一原則。有原則，就有例外。這是法律適用第一原則。我們的法學理論是照搬照抄西方的。可是，西方法學理論中，并不存在——有原則，就有例外——這個法律適用第一原則。原因就在于，西方法學在定義法律概念時，是將原則與例外混為一談的。舉個例子，正當防衛殺人，故意殺人犯罪，都符合刑法第二百三十二條故意殺人的罪狀。也就是說，西方法學中的法律概念是虛擬化的，包含性質不同的兩種客觀事物。概念與客觀事物不是一對一的關系，概念不直接對應具體的客觀事物（行為或事件）。
缺失法律適用第一原則，代價高昂，后果嚴重。西方法學中，由于原則與例外是混為一談的，都符合法律規則，這就極易產生爭議和誤判。現實中，錯把例外當原則處理的冤錯案件，時有發生。一旦此類案件被媒體公開報道，立即會引起社會輿論強烈反彈，甚至軒然大波。例如，湖南六條小魚案，天津趙老太汽槍案，深圳鸚鵡案，福建網購玩具槍案，內蒙玉米收購案等等，不勝枚舉。學術上，洞穴奇案，電車案，罪與非罪爭執不下，也是同樣的原因。這里簡要說一下，如何判斷例外情形，其實非常簡單。在相同情境下，其他人也會實施相同的行為。即使不是全部，至少有相當一部分人會實施相同行為。那就是例外情形。例外情形的判斷，根本不需要多少專業知識。根據這個判斷模式，前述案例，毫無懸念，全部無罪，絕對無罪。
法學理論虛假繁榮。西方法學整個理論大廈，是建立在虛擬基石（虛擬的法律概念）之上的。從法律虛擬概念出發，不但會產生新的虛擬理論，而且還會無窮無盡。事實就是如此。這就能夠完美解釋法學領域系列現象。例如，理論研究熱火朝天，實務部門冷眼旁觀；學派之爭此起彼伏；法律問題沒有正確答案，只有所謂合理答案，辦案自信心缺失等等。這些都是虛擬理論作祟的獨特現象。西方法學虛擬理論，是徹頭徹尾的偽科學。二千多年來竟然未被發現，以訛傳訛到了二十一世紀，簡直就是人類發展史上的莫大恥辱。這個事要是地球村里的人知道了真相，法學將成為全球學術界的第一大笑話，法學院和法學家們，尤其是那些出版了許多書籍和發表了許多論文的人，將萬劫不復。
案例定性存在唯一正確答案。符合案件事實的定性，必定是唯一的。不可能有兩個定性，都符合案件事實。這是勿庸置疑的常識。所謂的競合犯，是以偏概全的結果，毫無意義。因為定性定罪，必須堅持全面評價原則。絕不允許以偏概全，絕不允許斷章取義。一個案例處理過程中，如果出現兩種以上意見，這就是出問題的征兆，需要提高警惕了。
本案例處理時出現了四種意見，說明案件事實認識不清，把握不準，問題嚴重。第一種意見認為不構成犯罪。理由是，寬帶賬號不具有價值，單位沒有經濟損失。這種意見的問題，就在于以偏概全，沒有全面評價案件事實。第二種意見認為行為人非法侵入中國電信業務支撐系統，通過解除寬帶賬戶和設備端口的綁定等手段盜取內部寬帶賬號，已經形成了對中國電信內部網絡的非法控制，應以非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪定罪。這種意見反映了對案件事實中所涉及的相關網絡、電腦方面的知識一竅不通，定性完全想當然，純屬主觀臆測。第四種意見認為構成盜竊罪。主要問題在于誤判了案件事實。寬帶賬號是用戶名和密碼的組合，個人擁有寬帶賬號，就是寬帶網絡服務商的客戶。客戶要求網絡服務商提供互聯網服務時，客戶端的電腦將用戶名和密碼提交給網絡服務商的服務器進行驗證，客戶驗證通過后，服務器將建立客戶端電腦與服務器的網絡連接。之后客戶全部網絡操作，都是客戶端電腦向網絡服務商的服務器發出的請求，服務器收到所有客戶端電腦的請求后，逐一執行請求事項，再將請求事項的辦理結果，傳輸到發出請求的客戶端電腦上顯示。其中，用戶名是必須要有的，以標識客戶端身份，識別客戶端發出的請求，返回請求辦理情況，等等。可見，寬帶賬號（用戶名與密碼）主要是起到標識客戶端客戶身份的作用。因此，寬帶賬號本身不具有任何財產性價值。所謂的流量是無形財產，所謂的獲得了賬號就獲得了賬號所對應的流量，所謂的寬帶賬號被盜取后，中國電信就要額外負擔他人使用賬號所產生的流量費用，所謂的非法侵入計算機系統與盜竊是手段與目的關系，屬于牽連犯等，這些都是主觀臆測的無稽之談，毫無事實依據。另外，由于寬帶賬號的盜取，許贊良是不可能參與其中的。許贊良要成立盜竊罪，除非雙方事先有預謀。
本案例應定性為職務侵占案。湯焯杰系中國電信公司員工，負責網絡技術維護，發現和處理電信網絡故障，保障網絡正常運行。實際就是負責互聯網新客戶的客戶端接入網絡，舊客戶技術維護和網絡故障排除。從事這種職業的人，都具有自己的工作賬號，工作過程中有權進入中國電信業務支撐系統。即使自己不進入，也需要機房工作人員協助進入中國電信業務支撐系統。只有客戶端與服務器所在機房的工作人員配合好，方能完成新客戶的客戶端接入網絡工作，或者老客戶網絡出現故障時排除故障工作等。因此，本案被告人湯焯杰肯定具有新客戶的客戶端接入網絡的職務之便，同樣具有進入公司業務支撐系統解綁內部寬帶賬戶與設備端口綁定的權限等。舉個例子，一個中國電信公司的員工因為購買新房入住，需要搬家，就必須解除該員工內部寬帶賬號與原住所地端口的綁定，將賬號與新房住址所在地的端口重新綁定。還有，湯焯杰等人利用職務之便，輕易就能查詢到一些長期無人使用的內部寬帶賬戶，因為長時間沒有瀏覽記錄，流量為零。例如，中國電信的員工辭職離開當地后的內部寬帶賬號，不再有人使用，還有家中只有退休老人，無人使用的內部寬帶賬號等。利用職務便利獲得寬帶賬號后，接下來，湯焯杰等人將這些寬帶賬戶出租給需要上網服務的人，收取租金，并利用職務便利為他人安裝客戶端設備接入互聯網，使得他人能夠獲得中國電信提供的互聯網服務。特別要強調的是，他人支付錢款，不是購買寬帶賬號，而是購買中國電信公司提供的上網服務。這是雙方交易的本質。這個客戶端上網服務是中國電信公司提供的，并不是湯焯杰等人提供的。因此，他人所支付的錢款，其實是支付給中國電信公司的上網服務費，是單位財物。湯焯杰等人利用職務之便，收取他人支付的上網服務費，未交單位入賬，私自予以侵吞的，屬于侵吞型的職務侵占行為，構成職務侵占罪。
作者：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
