[ 李新輝 ]——(2005-7-4) / 已閱38676次
應(yīng)當(dāng)注意，當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性是一種非常特殊的公證證明客體。因?yàn)橐馑急硎臼侨说膬?nèi)在精神活動(dòng)的外化，只能通過言行來表現(xiàn)，所以當(dāng)事人意思表示的公證證明客體，實(shí)際上不可能要求是當(dāng)事人內(nèi)心意思表示的真實(shí)性，在法律上只能是當(dāng)事人作出意思表示的外在行為的真實(shí)性。
3、公證證明責(zé)任
證明責(zé)任解決的問題是，從事證明活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由何方主體承擔(dān)，完成證明過程的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)由何方主體提供。談證明責(zé)任必然涉及證明主體，證明責(zé)任與證明主體不可分離。證明責(zé)任包括舉證責(zé)任、說服責(zé)任和舉證、說服不能導(dǎo)致最終案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的不利后果的承擔(dān)責(zé)任這三個(gè)方面。
對訴訟案件來講，實(shí)體法是用來規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的，它與依據(jù)它對案件作出實(shí)體判決的審判者沒有關(guān)聯(lián)，因而，實(shí)體法永遠(yuǎn)不可能責(zé)令外在于實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的審判者來承擔(dān)證明責(zé)任。證明責(zé)任從來就是當(dāng)事人的事，而與審判者無關(guān)。正是因?yàn)樽C明責(zé)任在來源上有這個(gè)特性，所以，它才有未盡證明責(zé)任之時(shí)的敗訴后果，證明責(zé)任才成為證明領(lǐng)域的本質(zhì)規(guī)定，才成為一切證明行為的動(dòng)因和根據(jù)⑥。
我國《民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”這便是民事訴訟中“誰主張誰舉證”的證明責(zé)任的一般歸責(zé)原則。
關(guān)于公證當(dāng)事人的舉證責(zé)任，我國證據(jù)法學(xué)界很早就有過探討。學(xué)者們認(rèn)為，公證工作的基本原則，是真實(shí)性與合法性的統(tǒng)一。訴訟當(dāng)事人有舉證責(zé)任，無爭議的公證當(dāng)事人同樣有舉證責(zé)任。公證案件當(dāng)事人的舉證責(zé)任是指當(dāng)事人對其所主張的法律事實(shí)，應(yīng)向公證機(jī)關(guān)提出有力證據(jù)加以證明，以及所提出的證據(jù)證明不了待證事實(shí)或?qū)ψC據(jù)有偽造、變造等情況時(shí)需要承擔(dān)的法律責(zé)任⑦。
筆者認(rèn)為，對非訴訟的公證案件來講，公證證明責(zé)任因公證證明主體的不同而不同，隨公證證明主體的變化而變化。公證證明責(zé)任的承擔(dān)，同樣取決于公證事項(xiàng)的類別和時(shí)態(tài)。
對于現(xiàn)在時(shí)的、親歷的、即時(shí)性的公證事項(xiàng)，公證證明主體是公證員，那么公證證明責(zé)任自然應(yīng)當(dāng)由公證員來承擔(dān)，此時(shí)公證員的職責(zé)是證明案件事實(shí)。
對于過去時(shí)的、既往的、非親歷性的公證事項(xiàng)，公證證明主體是當(dāng)事人，那么公證證明責(zé)任自然應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人來承擔(dān)，而不應(yīng)當(dāng)由公證員來承擔(dān)，此時(shí)公證員的職責(zé)不再是證明案件事實(shí)，而是查明和確認(rèn)案件事實(shí)、法律關(guān)系和特定的民事權(quán)利。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用“誰主張誰舉證”的證明責(zé)任歸責(zé)原則，如果當(dāng)事人拒絕舉證、或者其所提供證據(jù)說服不了公證員形成對案件事實(shí)的內(nèi)心確信，最終導(dǎo)致不利的公證后果—拒絕公證或者終止公證，自然應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人自己承擔(dān)，而與公證員無關(guān)。
從《公證程序規(guī)則》第十六條“公民、法人申請公證應(yīng)當(dāng)提交下列材料；（一）身份證明，法人資格證明及其法定代表人的身份證明；（二）代理人代為申請的，委托代理人須提交授權(quán)委托書，其他代理人須提交有代理權(quán)資格的證明；（三）需公證的文書；（四）與公證事項(xiàng)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)證明；（五）與公證事項(xiàng)有關(guān)的其他材料”的規(guī)定，以及《公證法（草案）》第二十五條 “申請辦理公證的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向公證機(jī)構(gòu)如實(shí)說明申請公證事項(xiàng)的有關(guān)情況，提供合法、真實(shí)、充分的有關(guān)材料。申請人提供的證明材料不完備的，公證機(jī)構(gòu)可以要求申請人予以補(bǔ)充”的規(guī)定，也表明公證證明責(zé)任是由當(dāng)事人來承擔(dān)的。但筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)的是，只有那些相對于公證員屬于過去時(shí)的、既往的、非親歷性的公證事項(xiàng)，才應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)公證證明責(zé)任。結(jié)合《公證暫行條例》第十九條和《公證程序規(guī)則》第二十五條的規(guī)定以及《公證法（草案）》第二十七條的規(guī)定，我們也可以看出，在當(dāng)事人承擔(dān)公證證明責(zé)任時(shí)，公證處（公證員）仍然有可能進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)查取證，但這種調(diào)查取證對公證處（公證員）來講，是一種依照職權(quán)進(jìn)行的補(bǔ)充性質(zhì)的查明核實(shí)責(zé)任，并不能依具這些規(guī)定就認(rèn)為公證證明責(zé)任由公證處（公證員）承擔(dān)。
在公證證明活動(dòng)中，作為公證員自己，我們應(yīng)當(dāng)避免這樣一種潛意識，即公證事項(xiàng)中的案件事實(shí)要么是真，要么是假，非此即彼。其實(shí)，公證事項(xiàng)中的案件事實(shí)還經(jīng)常表現(xiàn)為第三種狀態(tài)，即待證案件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)。對那些應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任的公證事項(xiàng)，如果當(dāng)事人拒絕舉證或者舉證、說服不能，公證員又難以補(bǔ)充查證，或者雖經(jīng)公證員補(bǔ)充查證，但案件事實(shí)仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，此時(shí)，公證員應(yīng)當(dāng)按照前述公證證明責(zé)任的分配原則，依職權(quán)行使自己的正當(dāng)權(quán)利—拒絕公證或者終止公證。這在《公證法（草案）》第二十九條第（八）項(xiàng)已有相應(yīng)的規(guī)定，即“當(dāng)事人不能補(bǔ)充證明材料或者拒絕補(bǔ)充證明材料的”，公證機(jī)構(gòu)不予辦理公證。
另外，對當(dāng)事人意思表示真實(shí)性的公證證明責(zé)任問題，似乎不能簡單地講由公證員單獨(dú)來承擔(dān)，如果法律規(guī)定由公證員來承擔(dān)，那么此時(shí)公證員只應(yīng)當(dāng)承擔(dān)形式上的公證證明責(zé)任。因?yàn)槿魏稳硕紤?yīng)當(dāng)對自己的言行負(fù)責(zé)，在當(dāng)事人意思表示真實(shí)性的證明責(zé)任方面，不應(yīng)當(dāng)對公證員苛求過高。法律不可能通過加重法官、公證員的證明責(zé)任來保證當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性，法律完全可以通過加重對當(dāng)事人作出虛假意思表示的懲罰—偽證入罪—來保證當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性。
4、公證證明標(biāo)準(zhǔn)
從某種意義上說，包括法官、公證員在內(nèi)的司法人員和歷史學(xué)家、考古學(xué)家和地質(zhì)學(xué)家的工作性質(zhì)具有相似性，他們都必須通過現(xiàn)存的材料去認(rèn)識發(fā)生在過去的事件，他們的認(rèn)識活動(dòng)都具有逆向思維的特點(diǎn)，即從現(xiàn)在去認(rèn)識過去，從結(jié)果去認(rèn)識原因，他們的研究和證明方法都是“將今論古”。
司法人員對發(fā)生在過去的案件事實(shí)的認(rèn)識不是直接實(shí)現(xiàn)的，而是間接地通過各種證據(jù)來實(shí)現(xiàn)的。案件中各種證據(jù)的情況是錯(cuò)綜復(fù)雜的，人們對證據(jù)的收集和使用要受時(shí)間、空間等相關(guān)條件的限制，因此人們對案件事實(shí)的認(rèn)識便不可避免地帶有一定的局限性和模糊性。證明的理想是揭示案件事實(shí)的本來面目—絕對客觀真實(shí)，但是證明的現(xiàn)實(shí)過程中存在著若干妨礙證明達(dá)到絕對真理的不可再現(xiàn)的客觀和主觀環(huán)節(jié)，再加上經(jīng)濟(jì)、效率等因素的制約，無論是訴訟還是公證，其中的證明都不可能不計(jì)成本和不惜代價(jià)，這就決定了在證明的理想和證明的結(jié)果之間必然存在著距離。也就是說，現(xiàn)實(shí)中的證明不可能達(dá)到絕對真理的程度而只能達(dá)到相對真理的程度，這就是證明的相對性原理。
對具有協(xié)調(diào)正義、公平和經(jīng)濟(jì)、效率多種社會價(jià)值的訴訟審判和公證證明來講，堅(jiān)持證明的相對性原理顯得尤為重要，它有助于我們剔除司法證明領(lǐng)域中的絕對客觀真實(shí)觀念，使司法證明遵循更加科學(xué)的證明標(biāo)準(zhǔn)。證明的相對性原理表明，司法證明所應(yīng)當(dāng)追求的目標(biāo)不是絕對客觀真實(shí)，而只能是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的相對客觀真實(shí)—法律真實(shí)或形式真實(shí)。
自由心證中內(nèi)心確信所應(yīng)當(dāng)達(dá)到的程度，就是證明標(biāo)準(zhǔn)問題。證明標(biāo)準(zhǔn)，指的是負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的人提供證據(jù)對案件事實(shí)加以證明所要達(dá)到的程度。在英美法系中，刑事案件和民事案件對內(nèi)心確信的程度要求不一，刑事案件應(yīng)達(dá)至超過合理懷疑的高度蓋然性，而民事案件則要求占優(yōu)勢的蓋然性。但是，大陸法系對刑事案件和民事案件均要求高度蓋然性，即達(dá)到排除一切懷疑，接近必然發(fā)生的程度⑧。
我國立法上的證明標(biāo)準(zhǔn)為一定高度的蓋然性，這在很大程度上與大陸法系在民事案件上的證明標(biāo)準(zhǔn)相近似⑨。有學(xué)者認(rèn)為，在民事訴訟案件中適用“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，對于一些諸如民事欺詐以及婚姻、繼承等與人身權(quán)益密切相關(guān)的特殊類型案件，在法官的內(nèi)心確信上應(yīng)適用更高的證明標(biāo)準(zhǔn)，即在內(nèi)心確定的份量應(yīng)達(dá)到更高的可信度。比如，對于普通類型案件在法官心中的可信度為75%—85%，而對特殊類型的案件則應(yīng)達(dá)至85%，甚至90%以上⑩。這些認(rèn)識值得公證證據(jù)法學(xué)界思考和借鑒。
筆者認(rèn)為，和確定公證證明主體、公證證明責(zé)任必須區(qū)分公證事項(xiàng)的兩種類別和兩種時(shí)態(tài)來分別加以考察相一致，公證證明標(biāo)準(zhǔn)同樣要區(qū)分公證事項(xiàng)的兩種類別和兩種時(shí)態(tài)。
對于現(xiàn)在時(shí)的、親歷的、即時(shí)性的公證事項(xiàng)，公證證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“占優(yōu)勢的蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)確定某一事實(shí)的證據(jù)的份量和證明力比反對其事實(shí)存在的證據(jù)更有說服力，或者比反對其真實(shí)性的證據(jù)的可靠性更高時(shí)，公證員就可以據(jù)此證明案件事實(shí)的真實(shí)性。
對于過去時(shí)的、既往的、非親歷性的公證事項(xiàng)，公證證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)確定某一事實(shí)的證據(jù)的份量和證明力要達(dá)到依據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)可能達(dá)到的那樣的高度，疑問即告排除，產(chǎn)生近似確然性的可能，此時(shí)公證員才可以據(jù)此確認(rèn)案件事實(shí)的真實(shí)性。
筆者認(rèn)為，對于當(dāng)事人意思表示的證明標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是由當(dāng)事人意思表示行為的證明標(biāo)準(zhǔn)來代替的，只能采用形式真實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)，也就是“占優(yōu)勢的蓋然性” 證明標(biāo)準(zhǔn)即可，無法采用“高度蓋然性”證明標(biāo)準(zhǔn)，更不可能采用所謂的“客觀真實(shí)”證明標(biāo)準(zhǔn)。
5、公證證據(jù)規(guī)則
為了避免法官或事實(shí)審理者隨意擅斷，許多國家已在立法上設(shè)定了防止法官或事實(shí)審理者隨意判斷的規(guī)則，如傳聞證據(jù)排除規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則等。這些規(guī)則就是證據(jù)規(guī)則，它是指確認(rèn)證據(jù)的范圍和證據(jù)能力、調(diào)整和約束證明行為的法律規(guī)范的總稱，并且被視為是證據(jù)法的集中體現(xiàn)。
和民事訴訟案件中的證明相比較，公證證明的特點(diǎn)是，一般不存在利益相互沖突的雙方當(dāng)事人，不存在讓證據(jù)接受各方當(dāng)事人質(zhì)證的過程，公證員的自由裁量權(quán)相對來說比法官更大。因此，為了避免公證員的隨意證明，確立一系列公證證據(jù)規(guī)則就非常必要。筆者認(rèn)為，下列公證證據(jù)規(guī)則可以優(yōu)先加以研究和規(guī)定，但應(yīng)當(dāng)注意規(guī)定例外情形。
（1）傳聞證據(jù)排除規(guī)則：除非法律另有規(guī)定，司法人員不得采納傳聞證據(jù)，不得將傳聞證據(jù)作為定案的根據(jù)。
傳聞原指法庭之外提供的用以證明所主張事實(shí)的陳述。在筆者看來，傳聞?wù)缙溆⑽摹癶earsay”本身的字面意思，是“聽說”，是指陳述者在法官或者公證員面前所作的陳述僅僅是對那些未能前來法庭或者公證處接受詢問的人所作陳述的轉(zhuǎn)述，簡言之，傳聞是證人對他人陳述的轉(zhuǎn)述。傳聞證據(jù)排除規(guī)則存在例外。比如，英國1968年《民事證據(jù)法》第二條規(guī)定：“第一手”傳聞證據(jù)可以采納。不過，英國1995年《民事證據(jù)法》則承認(rèn)了傳聞的可采性。實(shí)際上，在英美法系國家，傳聞證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍已經(jīng)越來越小了。
在公證證明中，傳聞較為常見。比如，公證員就被繼承人的父母是否健在的問題向被繼承人的老同事或者老鄰居詢問時(shí)，常會聽到被詢問者回答說“聽他（她）說過他（她）父母早就死了”，這樣的回答就是傳聞，而且是“第一手”傳聞，具有可采性。筆者認(rèn)為，繼承公證中的傳聞不能一概排除，而對其他事項(xiàng)的公證則應(yīng)當(dāng)規(guī)定傳聞原則上不具有可采性。
（2）非法證據(jù)排除規(guī)則: 除非法律另有規(guī)定，司法人員不得采納非法證據(jù)，不得將非法證據(jù)作為定案的根據(jù)。在美國，這條規(guī)則又被形象地稱為“毒樹之果”，即有毒的樹上結(jié)出的果實(shí)也一定有毒，非法證據(jù)必須排除。
非法證據(jù)是指非法取得的證據(jù)，其違法性表現(xiàn)在取得證據(jù)時(shí)違反了法定程序、超越職權(quán)或者濫用職權(quán)、采用非法手段等。確立和適用非法證據(jù)排除規(guī)則，對中國的訴訟法界和證據(jù)法界關(guān)系重大，它有利于樹立“合法取證”和“程序公正”的司法理念，宜及早通過立法加以確立。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十八條 “以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)”的規(guī)定，就是非法證據(jù)排除規(guī)則，對公證證明來講，同樣適用。尤其在保全證據(jù)公證中，公證員應(yīng)當(dāng)首先考慮相關(guān)的取證和證明活動(dòng)是否違反了非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定。比如，出租人單方撬開出租房屋是否侵犯了承租人的承租權(quán)，出租人單方清點(diǎn)、搬運(yùn)、異地保存承租人的物品是否侵犯了承租人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，對電話通話和手機(jī)短信進(jìn)行錄音、錄像是否侵犯了他人的通訊自由權(quán)和隱私權(quán)，等等。如果取證手段和取證過程涉嫌侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定，那么，公證就不應(yīng)介入相關(guān)的取證和證明活動(dòng)，否則，不僅所取得的證據(jù)依法應(yīng)予以排除，而且公證處本身也可能卷入侵權(quán)訴訟并承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。前一陣被媒體曝光的鄭州“撬門公證”案，就是這方面的反面典型，所有公證同行都應(yīng)引以為鑒，重視非法證據(jù)排除規(guī)則的優(yōu)先適用。
（3）最佳證據(jù)規(guī)則：和非原本相比，原始文字材料即原本作為證據(jù)具有優(yōu)先性。
《民事訴訟法》第六十八條“書證應(yīng)當(dāng)提交原件。物證應(yīng)當(dāng)提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復(fù)制品、照片、副本、節(jié)錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本”的規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十條“當(dāng)事人向人民法院提供證據(jù),應(yīng)當(dāng)提供原件或者原物。如需自己保存證據(jù)原件、原物或者提供原件、原物確有困難的,可以提供經(jīng)人民法院核對無異的復(fù)制件或者復(fù)制品”的規(guī)定，以及《公證程序規(guī)則》第三十條“對原件或其他無法入卷的證據(jù)材料，公證人員應(yīng)作成復(fù)制件或復(fù)印件入卷，復(fù)制人應(yīng)注明復(fù)制件或復(fù)印件與原件相符和復(fù)制日期并簽名”的規(guī)定， 都是最佳證據(jù)規(guī)則的具體體現(xiàn)。
根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，當(dāng)事人在公證證明活動(dòng)中進(jìn)行舉證時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供原件，在不能提供原件時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明理由，并提供經(jīng)公證人員核對無異的復(fù)制件或者復(fù)制品。
（4）推定及司法認(rèn)知
所謂推定，是指由法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的前提事實(shí)推斷未知的結(jié)果事實(shí)存在，并允許當(dāng)事人舉證推翻的一種證據(jù)法則。推定是一種對事實(shí)的間接認(rèn)定，無須證明其真，只要不被反證推翻，就可以認(rèn)定推定的結(jié)果事實(shí)為真。其中，通過法律明文確立的推定，被稱作法律推定。而按照法律的授權(quán)，由法官依據(jù)已知事實(shí)，根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行邏輯上的推理，從而得出待證事實(shí)存在與否的結(jié)論，被稱作事實(shí)推定。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》第二條“相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒有繼承人的人先死亡。死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩分不同，推定長輩先死亡；幾個(gè)死亡人輩分相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承”的規(guī)定，《民法通則》第二十二條、第二十三條以及《民事訴訟法》第一百六十八條作出的關(guān)于宣告失蹤和宣告死亡的推定，都屬于法律推定。
筆者認(rèn)為，鑒于當(dāng)事人意思表示的復(fù)雜性，對當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性，應(yīng)當(dāng)而且只能通過推定規(guī)則加以證明。對此，可以考慮法律推定，即由法律明文作出規(guī)定：法官、公證員等司法人員只需確定當(dāng)事人意思表示行為的外在形式真實(shí)—言辭或者簽字屬實(shí)，就可以推定當(dāng)事人意思表示的真實(shí)性。或者由法律作出授權(quán)，即法官、公證員等司法人員對當(dāng)事人意思表示是否真實(shí)的問題有權(quán)進(jìn)行事實(shí)推定。
所謂司法認(rèn)知，是指法院在審理過程中，依照法律的規(guī)定，以裁定的形式直接確認(rèn)特定的待證事實(shí)的真實(shí)性的一種訴訟證明方式。司法認(rèn)知中的事實(shí)，必須是明確的或者當(dāng)事人沒有合理爭議的事實(shí)。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條規(guī)定，“下列事實(shí)，當(dāng)事人無需舉證證明：(一)眾所周知的事實(shí)；(二)自然規(guī)律及定理；(三)根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實(shí)和日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，能推定出的另一事實(shí)；(四)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認(rèn)的事實(shí)；(五)已為仲裁機(jī)構(gòu)的生效裁決所確認(rèn)的事實(shí)；(六)已為有效公證文書所證明的事實(shí)。前款(一)、(三)、(四)、(五)、(六)項(xiàng)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外。”上述規(guī)定，就是司法認(rèn)知的典型規(guī)定。當(dāng)然，上述規(guī)定中的第一款第(三) 項(xiàng)，是關(guān)于推定的規(guī)定，表明我國司法解釋中的司法認(rèn)知概念已經(jīng)涵蓋了推定，推定被看作是司法認(rèn)知的一項(xiàng)事由。
司法認(rèn)知是由對事實(shí)享有最終確認(rèn)權(quán)的法官等司法人員專用的一種證明方式。運(yùn)用推定和司法認(rèn)知，目的都是減輕當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)，簡化證明程序，規(guī)范證明行為。在公證證明中，公證員是現(xiàn)在時(shí)的、親歷的、即時(shí)性的公證事項(xiàng)中案件事實(shí)的證明者，是過去時(shí)的、既往的、非親歷性的公證事項(xiàng)中案件事實(shí)的查明者和確認(rèn)者，對這兩類公證事項(xiàng)中的案件事實(shí)，公證員都享有一定的自由裁量權(quán)，對于后者公證員還享有案件事實(shí)的確認(rèn)權(quán)（當(dāng)然不同于法官的最終確認(rèn)權(quán)）。因此，對于前者，公證員自然可以運(yùn)用推定的方式來證明案件事實(shí)，而對于后者，公證員則既可以運(yùn)用推定的方式也可以運(yùn)用司法認(rèn)知的方式來確認(rèn)案件事實(shí)。
五、公證證據(jù)體系中應(yīng)當(dāng)注意的幾個(gè)問題
講到公證證據(jù)體系，應(yīng)首先了解“證據(jù)”的概念。證據(jù)，是指證明與法律事務(wù)有關(guān)之事實(shí)存在與否的根據(jù)○11。筆者非常贊同何家弘教授的觀點(diǎn)，即證據(jù)就是證據(jù)，是證明的根據(jù)，證據(jù)是中性的，無所謂真假、好壞、善惡之分，不需要等法官或者公證員審查之后才算是證據(jù)。那種“不屬實(shí)者非證據(jù)”的說法混淆了“證據(jù)”和“證據(jù)采信”這兩個(gè)不同的概念，把“證據(jù)”和“證據(jù)采信”混為一談。所以，“證據(jù)就是證明案件事實(shí)的事實(shí)”這類證據(jù)概念應(yīng)當(dāng)予以修正。相應(yīng)的，公證證據(jù)概念應(yīng)當(dāng)表述為：公證證據(jù)，是指用以證明與公證事項(xiàng)有關(guān)的待證事實(shí)存在與否的根據(jù)。
公證證據(jù)體系的構(gòu)建，可以借鑒普通證據(jù)法和現(xiàn)有的民事訴訟法以及司法解釋中的相關(guān)規(guī)定。目前，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題。
1、公證證據(jù)種類
根據(jù)公證實(shí)踐，并結(jié)合《公證程序規(guī)則》第二十二條第一款的規(guī)定和《民事訴訟法》第六十三條第一款的規(guī)定，公證證據(jù)種類應(yīng)當(dāng)包括如下七種證據(jù)：當(dāng)事人陳述、證人證言、書證、物證、視聽資料、勘驗(yàn)筆錄、鑒定結(jié)論。
2、公證證據(jù)提供—舉證
當(dāng)事人對其所主張的案件事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，當(dāng)事人舉證是其在特定公證事項(xiàng)中承擔(dān)證明責(zé)任的具體體現(xiàn)。
一般來講，對過去時(shí)的、既往的、非親歷性的公證事項(xiàng)，由當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任，此時(shí)，舉證是當(dāng)事人的法定公證義務(wù)。
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