[ 盧海國 ]——(2005-7-10) / 已閱11472次
債權人在民事調解與民事執行銜接中的權益保護
―――兼談律師在民事訴訟調解程序中作用的發揮
河北三和時代律師事務所 盧海國律師www.heblawyer.cn
最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱《調解規定》）的出臺，創設了很多新規定，作為法律專業人士的律師會發現很多對債權人有益的新制度，比如調解協議中的民事責任條款、調解擔保等制度銜接民事執行程序，事關債權人的債權實現。長期以來，人們形成了這樣的共識：調解意味著妥協，妥協意味著債權人作出讓步；調解因債務人不講信用，執行階段債權人深感后悔不已，但為時晚已。為了有效改變這種局面，律師作為債權人代理人要充分學習利用新制度，切實維護債權人的合法權益，正是本文的寫作初衷。
一、 債權人提出的調解方案應含有民事責任條款。
依據《調解規定》第八條的規定，債權人可以向人民法院提出調解方案，《調解規定》第十條第一款規定，人民法院對于調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的，應予準許。
調解協議中約定民事責任主要有兩種形式：一是替代責任，如約定一方向另一方返還三星手機一部，如果到時不返還則應當支付賠款8000元，此時賠款就是替代返還手機的民事責任。二是加重責任，如約定一方應向另一方支付200萬元欠款，如果到期不支付本金則應當一并支付所欠50萬元利息；再如約定一方應在15天內支付30萬元，如果逾期1個月應支付40萬元，逾期2個月則支付50萬元；再如如果不按期支付價款，則按照每天1%支付遲延履行金等等。
調解協議中約定民事責任對于約束債務人，實現債權具有積極的意義，債務人在執行過程中往往會顧及毀約的代價，為了避免負擔更大的義務，自動履行調解書的概率加大。
作為債權人的代理律師應協助審查并確保其合法性、可行性，如約定的違約金過高可能得不到支持，向債權人講明民事責任與執行階段遲延履行責任不得同時適用，即選擇了前者就不能主張民訴法“加倍支付遲延履行期間的利息”等。
二、 債權人的調解方案應提出擔保條款。
《調解規定》第11條將擔保引入民事調解。該條規定第一款規
定，調解協議約定一方提供擔保或者案外人同意為當事人提供擔保的，人民法院應當準許。
當事人為調解協議的履行設定擔保實踐中有兩種：一種是當事人自行擔保，但只能是債務人提供物的擔保，如抵押、質押；一種是案外人提供擔保，形式可以是保證、抵押或者質押。
為調解協議的履行設定擔保無疑是為債權實現加了一道保險，彌補了債權效力的不足，調解擔保被法院生效的調解書確認，具有強制執行效力，不需要另行起訴追究擔保人的擔保責任。即使債務人破產，債權人也可以以擔保的財產得到優先清償，所以此舉能最大限度的保障債權實現。
作為債權人的代理律師應協助法院審查擔保人的主體，擔保物是否有權利瑕疵，提醒、指導辦理抵押物登記，如抵押物為房產、汽車、機器設備等，質押形式中，一般動產質押是以移交物的占有為生效要件，權利質押一般以權利憑證交付為質押生效的要件，其中股份、股票、知識產權中的財產權出質的，均應辦理登記或記載手續，確保設定的擔保合法有效。
民事調解制度素有“東方經驗”的美談，最高人民法院從推行“庭前調解”到頒布專門的司法解釋強化調解意識，規范調解程序，建立完善調節激勵機制，河北省高院要求各地法院調解結案指標化，如2002年要求的指標是80%等等，從司法實踐來看，調解確實收到了良好的社會效果，但因各種原因，債權人利益受傷害的現象還很普遍，綜上，作為債權人的代理律師應充分利用最高法《調解規定》帶來的債權保障機制，積極參與民事調解工作，并注意銜接執行工作，切實保證債權的最終實現！
附：盧海國律師
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