[ 周生軍 ]——(2005-7-19) / 已閱15913次
法的屬性對刑事偵查程序中人權保障問題的影響
人們隨著經濟地位地不斷提高，人權保護意識不斷加強，司法實踐中特別是刑事偵查程序中侵犯人權的事情也越來越受到人們的關注。借鑒于現代法治原則，法學界從司法結構、刑事程序原論等不同視度這此問題都作了深入的探討。在這里，我旨在通過法的屬性即法的地方性和民俗性出發揭示偵查權與人權的矛盾沖突的根源以及我國立法上亟待解決的問題，反對不加比較分析、脫離中國實際、簡單地移植國外法。認識難免淺顯、粗陋甚至謬誤，還望指正。
一、在刑事偵查程序中保障人權的根據。
馬克思理論認為：國家，是階級矛盾不可調和的產物和表現。在階級社會中，統治階級“除了必須以國家的形式組織自己的力量外，他們還必須組織他們自己的力量外，他們還必須給予他們自己的由這些特定關系所決定的意志以國家意志，即法律的一般表現形式。”中國法律發展史和刑法發展史也驗證了這一點。刑法作為一部部門法，其形成自然也不例外�！短接[》卷六三八引《文子》：“老子日：法者，非從天生，非從地出，發于人心，反已自正�！彼f的法律通過思維反映現實又回到現實即法律所以產生和存在的根據或理由，也表明：歷史上第一部刑法，只可能是反映統治者意志的實踐經驗總結的提高。
我國憲法確定了中華人民共和國“實質上即無產階級專政”，“是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家”，所鎮壓的是敵視和破壞我國社會主義制度的國內外的敵對勢力和敵對分子。我國《刑法》第一條規定：“為了懲罰犯罪，保護人民，根據憲法，結合我國同犯罪作斗爭的具體經驗及實際情況，制定本法”。我國《刑事訴訟法》第二條規定：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行�！笨梢姡覈淌略V訟法的立法宗旨是為了查明犯罪事實，“為了懲罰犯罪，保護人民”，而不是單純地結案了事。
馬克思理論主張要辯證的看待問題，我國法律在一定程度上也采納了當事人主義訴訟制度的一些作法，比如疑罪從無原則。疑罪從無原則也可稱之為無罪推定原則，它的基本含義是指在刑事訴訟中，任何受到刑事追訴的人在未經司法程序最終判決為有罪之前，都應被推定為無罪之人。我國《刑事訴訟法》第十二條規定，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，應視為對這一原則的適用。法人類學家的著名代表波斯皮士爾在提出法的四種基本屬性時，認為明確區分法律和政治領域的標準應是法的第二屬性即“普遍適用的意圖”。這一屬性要求權威在作出決定時，打算使該種決定適用于將來所有類似或相同的情況，以其判決具有普遍的適應性。既然，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”，那么，從法律的普遍適用性出發，犯罪嫌疑人的合法權益就應得到適當的保護。
刑事訴訟法自身具有人權法性質，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》就適用于偵查階段的條文規定也闡述了這一觀點。比如第14條規定的被推定為無罪的權利、獲知被指控的罪名的權利、及時受審的權利、不得被迫自證其罪的權利等。刑事訴訟法需要特別關注的是對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護，該法的人權法性質要求司法界在認識領域把握這一點，不應為了追求效率而侵犯人權。
二、偵查權擴張與嫌疑人合法權利沖突的根源
我國可以行使偵查權的機關有公安機關、人民檢察院、國家安全機關、軍隊保衛部門和監獄，其中公安機關是最主要的偵查機關。偵查機關所享有的偵查權，即通過收集確實、充分的證據，盡可能將所有的犯罪分子都交付審判，從而實現憲法和法律維護社會安寧與秩序的職能目標，它的界定多是從其偵查行為的角度出發的。在偵查過程中，由于證據尚大量散失在外，偵查機關為了達到這一目標就必然會采取法律所付予的包括專門調查工作和有關的強制性措施的偵查行為權力，而針對犯罪嫌疑人所實施的強制性措施也就必然會與公民的包括人身權、隱私權等在內的人權發生沖突。我在這里要討論的是偵察權任意擴張與公民合法權利的沖突，必要的、合法的沖突不在這個范圍之列。
法具有地方性或民俗特征的論證有其科學性。我國自解放以來一直在努力創建適合社會主義制度的法律，但是歷史文化的影響總是有的，這里面有好的部分，也有不好的部分。
縱觀我國法制史，直至清末大量采用移植法設有專門司法機關以外，各級地方官史也親掌審判，在不區分民事訴訟和刑事訴訟的同時，以審訊代替偵查，明文允許刑訊。新中國建國后行政直接干涉司法也持續了很長一段時期。我國法學界、司法界對偵查的權威界定是指公安司法機關在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施，這在現行《刑事訴訟法》第82條也有所體現，當屬“性質”型。但是，這一界定或多或少地受到了傳統文化的影響，只注重偵查行為的性質而忽視了它的功能，這無疑于在基礎上膨脹了偵查機關的權力心理，從而更注重偵查權的“權”而輕視了偵查程序在功能上保障人權的作用。我認為“任務兼性質”型的界定方式更為科學嚴密，即“偵查是由特定的司法機關為收集、查明、證實犯罪和查獲犯罪人而依法采取的專門調查工作和有關的強制性措施。”
而西方國家近代以來，資產階級革命的勝利使自然法則論的天賦人權說得到普遍承認，自由心證制度得以推廣。同時國家與公民權利位置也變生了置換，“公民權利先于國家權利”的思想使得個人在刑事訴訟中的權力得到保障。
我國現行刑事訴訟法的立法的本意，偵查是為了查清罪犯事實，《刑事訴訟法》第八十九條規定，“公安機關對已經立案的刑事案件，應當進行偵查，收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料”。在司法實踐中，由于公安機關較多地考慮偵查的效率價值，偵查活動的主要目標定位于收集不利于犯罪嫌疑人、證明其有罪、罪重的證據，在合法地限制嫌疑人的權利的同時，不可避免地會損害到嫌疑人的合法權益。無論是從立法上還是從司法實踐中，我們都不難看出刑事訴訟史對現行刑事訴訟特別是偵查程序的影響。這也是法所具有的地域性和民俗性的影響。我認為，法的這一屬性應是偵查機關任意擴張偵查權，從而造成與嫌疑人的合法權利沖突的根源。
在討論偵查程序對嫌疑人的權利侵犯時，法學界多數是借鑒現代法制的一些作法，從司法活動缺乏實質上的獨立性以及司法行政化、行政司法化來考慮。持該觀點的學者認為，司法機關沒有充足的司法資源、人事上受制于權力和行政機關，破壞了司法機關的獨立司法性。他們一般將司法機關限定為法院，認為法院做為現代法律制度的中立機構，應具有獨立和專橫性，在此基礎上形成的法院與被告、控訴人共同構成三方構建模式，才是合理的。他們強調“行政是國家利益的代表，司法則是權利的庇護者”，并由此認定國家賦予了司法機關太多的社會責任，行政的司法化有擴張之嫌。我認為，這種觀點實際上恰恰忽視了現代法制的核心思想即法的地域性，忽視了國家性質在立法和司法實踐中的作用。
第一，做為司法機關的法院，在西方國家是保護資產階段的利益，其判決必然為少數資產階段的所謂“自由人權”服務，而我們國家實行的是社會主義制度，保護的是絕大多數人民的利益，司法機關也必然與行政機關一樣為這一宗旨服務，受代表全國人民利益的權力機構領導。我國憲法明確規定，“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”司法資源的配置上的矛盾可以通過國家財政計劃化解，不能成為司法人員不依照法律判斷的借口，行政機關也應該嚴格依法開展工作，但是這都不能說明我國的司法機關沒有獨立審判權。
第二，從體制的角度來看，賦予某一機構新的權力也必然造成新的不平衡，甚至會使其權力膨脹、擴張，形成特權階層，不宜監控，這與我國的國家性質是不配備的，對營造穩定的社會環境，全面發展經濟也是不利的。行政機關對審判的濫加干涉，偵查機關對犯罪嫌疑人的刑訊逼供、逾期羈押等，以及法官任意實行自由裁量權，都與其實施權利時缺乏實質性的監督不無關系。從這一點出發，西方國家廣泛實行的律師監督及媒介監督有可借鑒之處。其次，司法機關負有“保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序”，并不代表其司法行政化，因為從心理過程來看，人們總是先產生一定的目的，然后在此基礎上尋求實現目的的手段和方法。社會主義制度下的法律的實質是要保障絕大從數人的利益，只有從這一點出發才能客觀公正地看待問題，辯析事情，從根本上保護每一位公民的合法權利，其所擔負的任務與其中立的地位并不矛盾。
第三，行政司法化不是中國特有的，美國的一位警察局局長就曾驕傲地說：他們是一些“萬事通”，不能僅僅因為它違反了所謂的現代法治原則就徹底地否定它存在的價值。如果沒有存在的必要，它也不會延續這許多年了。變革的結果是不如以前，堅決不能變；如果變革的結果是沒有大多進步不如不變。假如真如他們所說，法院只是機械地依照刑事訴訟程序審查，偵查機關也只是機械地執行法院的判決，法律的實體的價值將不能限好地實現。必竟程序法的目的是更好地實現實體法的法律價值，所以我們需要地是加以必要的限制而并非要顛倒主次、非本未倒置。
我們在解決這一矛盾時不應生搬硬套西方的現代法治原則。所謂現代法治原則歸根到底是以西方國家為主加以規范的，只有在認真比較中西的異同，特別是實質性的區別以后有甄選的借鑒之，才能夠真正找到解決矛盾的途徑。
三、限制偵查權擴張、保護嫌疑人合法權利亟待解決的幾個問題。
根據以上對偵查權的擴張與嫌疑人的合法權利的根源的分析，我認為限制偵查權擴張、保護嫌疑人合法權利宜從完善現有法律、填補法律空白、使法律基本原則得以落實出發，而不宜急功近利、不切實際地照搬西方的作法。
偵查程序的基本原則是貫穿全部偵查程序，體現偵查程序的本質和基本規律，決定偵查程序的構造和基本特征，對偵查程序的立法和司法實踐均具有普遍約束力的基本行為準則。它在偵查程序中保障犯罪嫌疑人的合法權利所起的作用是顯而易見的，但是法學界因為偵查程序是審判的準備程序而一直未給予應有的重視，我國《刑事訴訟法》明確規定的十七項原則中則幾乎沒有屬于偵查程序特有的原則，適用于偵查階段的也僅有六項。這六項原則是：法律監督的原則；未經法院判決不得確定任何人有罪的原則；有權獲取辯護的原則；保障訴訟參與人訴訟權利的原則；嚴格遵守法定程序的原則；密切聯系群眾的原則。這六項原則是否真正發揮了作用尚值得商榷。
第一，法律監督原則在立法上存在“真空”。
首先，檢察機關在我國雖然被定位為法律監督機關，對對偵查機關和偵查人員的訴訟活動進行法律監督，但這種監督是不徹底的。按照我國現行刑事訴訟法的規定，檢察機關對偵查機關和偵查人員的監督只有審查批捕和審查起訴兩種方式，對于偵查程序中的許多違法行為，檢察機關都缺乏有效的知悉途徑。從司法實踐來看，犯罪嫌疑人的合法權益保護的關鍵環節在于偵查的初期的實行強制措施以后一段時期內，這一階段的法律監督空白無疑于縱容了偵查人員的急功近利心理�？紤]社會資源的合理配置，檢察機關不可能對偵查程序進行全過程親歷監督，但是在做筆錄的同時進行錄音，有條件的地區進行全程錄像，檢察機關在審查批捕和審查起訴的時候，通過這些資料以及通過加強社會監督獲取其它資料審查偵查人員的偵查行為的合法性還是可行的。
其次，人民檢察院糾正偵查活動的違法行為的方法主要是口頭提出糾正違法意見的發出書面《糾正違法通知書》，但是由于立法上的缺陷，無論是口頭還是書面意見，都沒有法定的效力，接受與否，全憑被監督方的自我約束，而法律卻是無能為力的。針對無論何種監督，在監督的內容、手段、程序等等方面，都應通過立法方式予以完善。要有具體的操作程序和監督的法律效力，以及不接受監督的法律后果。這樣監督權才會名符其實。
另外，我國憲法給全國人民代表大會及其常務委員會賦予了法律監督權。但是，因其性質所限，其具體實施法律監督的行為有很大的局限性。并且，其法律監督的落實在法律上也沒有得到體現，即缺乏一定的國家強制力。
第二，相關法律或法律條文與未經法院判決不得確定任何人有罪的原則有抵觸部分。這也是司法界批評行政司法化的一個主要原因，我認為實有糾正的必要。比如我國警察法第十八條規定，“國家安全機關、監獄、勞動教養管理機關的人民警察和人民法院、人民檢察院的司法警察，分別依照有關法律、行政法規的規定履行職權�！睂嵸|上是把司法權賦予了做為行政機關的公安機關及其工作人員。勞動教養制度可說是我國的一個創新，但也存在著不可取之處。比如公安機關有權對那些有輕微違法行為者進行勞動教養，期限為1至3年，必要時還可延長1年等措施的嚴厲程序在期限上比所有附加刑和部分剝奪自由刑還長，既然“罪刑法定”，作為上位階的刑法確立了原則，下位法相抵觸的部分就應該加以糾正。
第三，偵查機關和嫌疑人的武裝不平衡致使有權獲取辯護的原則、保障訴訟參與人訴訟權利的原則無法實際落實。
在我國，偵查機關的偵查行為是依職權行使的，它具有國家強制力，而嫌疑人是沒有該權利的，并且一旦被采取強制措施，包括人身自由在內的權利也會受到限制，辯護律師只有經人民檢察院或者人民法院許可，并且經被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，才可以向他們收集與本案有關的材料。也就是說，嫌疑人在偵查程序中處于一種完全被動的地位，這就使得嫌疑人的辯護權利軟弱無力，偵查機關偵查取證的公正就顯得尤為重要。為此，我國刑事訴訟法規定偵查機關應當同時收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據材料，但是偵查人員出于的職業本能，多是側重于收集、調取犯罪嫌疑人有罪或罪生的證據材料，而忽視證明犯罪嫌疑人無罪或罪輕的證據材料。這樣，本應屬于偵查機關的舉證責任，無疑轉移到了毫無偵查能力的嫌疑人身上，為了避免此類事情發生就需要有一個有力監督，第一條所述的法律監督是一項，訴訟參與人律師的參與也是一項。
1996年，我國刑事訴訟法將法律的法律幫助提前到了偵查階段，現行刑事訴訟法第九十六條規定，“犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告�！钡请S后《刑法》第306條也增加了一項專門針對介入刑事訴訟的律師的罪名：辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。在司法實踐中，許多偵查和起訴機關都對這一罪名作擴大解釋。只要在律師介入后證人證言的內容發生變化，就追究律師的刑事責任，而不管證人證言是由真變假還是由假變真，也不管證人證言的變化是否因律師威脅、引誘等非法手段所致。為了保障律師在刑事訴訟中特別是在偵查程序中能夠確實履行職責，有必要建立類似于全國人大代表所享有的人身自由的特別保護權機制，如律師在刑事訴訟案件終結期間，非經法院判決不被逮捕的機制。
第四，法定程序不夠嚴謹，潰乏監督機制，嚴格遵守法定程序的原則無法得以落實。
正如列寧所說：“一般用什么來保證法律的實行呢？第一，對法律的實行加以監督。第二，對不執行法律的加以懲辦。”我國現行法律對偵查程序的違法性后果有相應的規定，但考慮方面明顯不足，如對沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的人嚴重超期羈押，國家賠償法沒有賠償的規定，責任追究也僅限于內部處理。并且在證據的采信上也僅僅局限于證據的真實上而沒有采用排除非法取證原則，試問非法的程序如何能保障證據的真實性？即使是立法上確立了偵查程序違法應當承擔的后果，如果沒有健全的監督機制，其違法行為無從揭示，也是起不到良好的作用的，第一條和第三條中所述的法律監督機制問題是亟待解決的問題。另外，僅有以上兩項監督還是不夠的，要使偵查機關嚴格執行偵查程序，尚需賦予犯罪嫌疑人一定的權利以企與偵查機關武裝平等，如《刑事訴訟法》規定偵查機關在對犯罪嫌疑人實施強制措施時，“應當把拘留的原因和羈押的處所，在二十四小時以內，通知被拘留人的家屬或者他的所在單位”，“ 公安機關對于被拘留的人，應當在拘留后的二十四小時以內進行訊問。在發現不應當拘留的時候，必須立即釋放，發給釋放證明。對需要逮捕而證據還不充足的，可以取保候審或者監視居住�！币驗榉缸锵右扇颂幱谌鮿莸匚�，律師在該階段也僅限于“提供法律咨詢、代理申訴、控告”，即使是逮捕時也沒有辯護的權利，致使訴訟武裝嚴重失衡。在司法實踐中，大量存在犯罪嫌疑人及其家屬不知因何被采取強制措施，不知羈押何處，甚至被嚴重超期羈押也就不足為奇了。《刑事訴訟法》對采取強制措施的犯罪嫌疑人的范圍作了界定，但是其中缺少比例原則精神，致使犯罪嫌疑人所受到的強制措施甚至大于其實際犯罪時應受到的處罰。
第六，缺乏必要的法律條文支持，密切聯系群眾的原則名存實亡。
密切聯系聯眾是我國執政的一項基本原則，有其先進性和必要性。但是，在刑事訴訟法的立法上，該原則過于空洞。既是原則就應能落實到具體的條文中，司法機關執行它是其權利，不執行它也承擔一定的后果義務，但是該項原則的權利義務方面都無法很好具細化，我國《刑事訴訟法》也僅在強制措施章節中有所體現。
作者：周生軍 工作單位：中原油田 E-mail:
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