[ 武志國 ]——(2005-7-25) / 已閱29710次
【草案法條】見草案第三十六條到第四十四條。
【存在的問題】以“物權的保護”為本章的章名不妥。第三十六、三十七條沒有必要在實體法中規定，有關侵害物權賠償性的規定應當屬于侵權法范疇，本可以分得清的，沒有必要將債權請求權規定在其中。草案還是沒有規定訴訟現行草案缺乏關于物權請求權的訴訟時效的規定。如果不對物權請求權的訴訟時效做出規定，物權請求權只適用《民法通則》規定的“權利”行使的2年訴訟時效。
【修改建議】建議將第三章的章“物權的保護”改為“物權請求權”，刪除草案關于 “損害賠償請求權”的債權性救濟規定。增加關于物權請求權的訴訟時效的規定。
十三、物的善意取得制度的問題
【草案法條】第一百一十一條規定：“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人的，所有權人有權追回，但符合下列情形的，受讓人即時取得該不動產或者動產的所有權：（一）在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權；（二）以合理的價格有償轉讓；（三）轉讓的財產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人；（四）轉讓合同有效�！�
【存在的問題】草案善意取得的適用范圍擴大到了不動產。不動產不能適用善意取得制度。不動產、動產的物權變動，分別以登記及交付為其公示方法。通過這些既定的公示方法，可以使第三人能夠從外觀上比較方便地了解物權變動的事實，確定自己的意思表示。由于不動產的物權變動的公示方式是登記，因而，在不動產交易中，第三人完全可以通過查詢登記簿預測自己的交易風險，因而不存在無權處分人處分不動產所有權的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提。另外對善意取得的表述模糊。無“不知道”主觀狀態的確定標準。善意取得所保護的善意，是指受讓人主觀狀態應受保護的情形，故僅限于非因重大過失不知道或者不應當知道轉讓人無處分權的情形，故“不知道”包括普通人之標準不能知道或不應知道的情形以及一般過失不知道的情形和因重大過失不知道的情形�！昂侠韮r格”具體怎么理解，需要明確，上下浮動不超過交易地時價20%？另外有個非常矛盾的地方是既然是無權處分，那么代表處分意思的合同必然是效力待定的，這樣的話等于沒有可適用善意取得的情形了。
【修改建議】將“（一）在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”修改為“（一）在受讓時非因重大果實不知道或者不應當知道轉讓人無處分權”；明確合理價格的標準；刪除“轉讓合同有效”的條件。
十四、贓物、遺失物的善意取得問題
【草案法條】第一百一十二條規定：“對被盜、被搶的財物或者遺失物，所有權人等權利人有權追回。該動產通過轉讓被他人占有的，所有權人、遺失人等權利人有權向無處分權人請求損害賠償，或者自知道或者應當知道該動產喪失占有之日起兩年內向受讓人請求返還原物，但受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該動產的，所有權人等權利人請求返還原物時應當支付受讓人所付的費用。法律另有規定的，依照其規定�！�
【存在的問題】由草案第一百一十二條規定可知原則上物權法草案不承認受讓人善意取得盜贓、遺失物等占有脫離物的所有權，也沒有規定盜贓物、遺失物不能善意取得的例外。但是“兩年”的保護期間也不明確。假如從知道喪失或應當知道喪失時但不知道在誰的手中，那么等兩年后知道誰占有其物時其權利已喪失，這是不公平的。
【修改建議】“自知道或者應當知道該動產喪失占有之日起兩年內向受讓人請求返還原物”改為“自知道或者應當知道該動產被特定的人無權占有人占有之日起兩年內向受讓人請求返還原物”。
十五、關于拾得遺失物的請求報酬的問題
【草案法條】草案第一百一十七條規定：“所有權人、遺失人等權利人領取遺失物時，應當向拾得人或者有關部門支付遺失物的保管費等必要費用。所有權人、遺失人等權利人懸賞尋找遺失物的，領取遺失物時應當按照承諾向拾得人支付報酬。拾得人侵占遺失物的，無權請求遺失物的保管費等必要費用和報酬。”
【存在的問題】“侵占”一詞易引起歧義，缺乏認定的具體標準。沒有明確“侵占”到底是指拾得人占有后有據為自己所有的明顯的意圖，還是在所有人請求返還時必須有拒絕返還的行為。另外請求受益人給予適當的報酬未必不可，在道德上也可能鼓勵拾金不昧的風格，請求只是權利，至于拾得人是否請求那就是自己的事情了。至于懸賞廣告的事情應當在合同法中解決。
【修改建議】明確“侵占”為“ 不法占有后經權利人請求拒不返還或者言行表示據為己有的，無權請求遺失物的保管費等必要費用和報酬�！眲h除懸賞廣告的內容，賦予拾得人請求適當報酬的權利，比如規定可以取得拾得財物不超過25%的價值但最高不超過5000元（考慮當地的經濟情況）的報酬或者請求支付保管費等必要費用。
十六、居住權的問題
【草案法條】第一百八十條規定：“居住權人對他人享有所有權的住房及其附屬設施享有占有、使用的權利�！�
【存在的問題】對居住權沒有必要在物權法中規定，完全可以通過合同法等予以明確，再者居住的權利是物權化的債權，單獨列入用益物權的體例不合適。
【修改建議】建議刪除，通過其他立法補充。
十八、關于物權的優先權和優先權的規定
【草案法條】第二十二條規定：“一個不動產上有兩個以上物權的，一個物權變更或者拋棄，不影響其他物權的效力”。
【存在的問題】草案中沒有物權優先效力規定。也沒有規定優先權的問題，優先權是一種法定的具有擔保性質的物權，也是一種特殊的債權。比如優先購買權、優先受償權等問題。
【修改建議】建議在增設一條以明確物權和債權的效力的優先關系。明確同一物上多項其他物權時確立優先的效力的原則。并增加優先權的內容。
十九、空間權的問題
【草案法條】《物權法》草案規定：“建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立”。
【存在的問題】所謂空間利用權，是指權利人依法利用地表以上或以下一定范圍的空間并排除他人干擾的權利。空間權制度在學界仍存在著較大爭議。但這不是物權法草案回避的理由。但地下權空間的開挖、建設及使用權、歸誰法條沒有明確，儲藏室、半地下室，以及架空層也沒有明確。還有宅基地使用權也可能涉及空間權的問題，法律沒有做出規定。也沒有明確侵犯空間權后是否可以獲得補償等等。法律的空白可能導致空間權救濟依據的混亂和缺失。比如利用他人的樓上空間架設管線應當依據相鄰關系呢還是地役權呢？
【修改建議】在物權法明確空間權的所屬問題、登記、空間權保護范圍和保護方法等制度等。
二十、關于土地所有者的規定
【草案法條】物權法草案第五十一條規定：“礦藏、水流、海域和城市的土地等屬于國家所有。”第五十三條規定：“農村和城市郊區的土地、野生動植物資源等，法律規定國家所有的，屬于國家所有�！�
【存在的問題】《憲法》第十條規定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有�！薄锻恋毓芾矸ā返诎藯l規定：“城市市區的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農民集體所有�！蔽餀喾ú莅负蛻椃ㄒ约捌渌蓪型恋氐慕缍ǖ膬群屯庋硬唤y一。
【修改建議】統一物權法草案和憲法以及其他法律對國有土地的界定的內涵和外延。
二十一、關于建設用地所有權的登記的規定
【草案法條】第一百四十條規定：“建設用地使用權人依法享有對國家所有的土地占有、使用和收益的權利，有權自主利用該土地建造并經營建筑物、構筑物及其附屬設施�！钡谝话偎氖鍡l規定“建設用地使用權出讓合同訂立后，應當向登記機構申請建設用地使用權登記。登記機構應當向建設用地使用權人發放建設用地使用權證書�！�
【存在的問題】建設用地包括國有土地建設用地使用權和集體土地建設用地使用權。但草案中沒有將集體土地建設用地問題納入進來。草案中沒有明確《土地登記規則》第十九條規定：“由縣級以上地方人民政府向國有土地使用者、集體土地所有者、集體土地使用者分別頒發《國有土地使用證》、《集體土地所有證》和《集體土地使用證》�！� 發放了這里所指的建設用地使用權證書后是否還發放《國有土地使用證》的問題沒有明確。另外這部分沒有規定嚴格依據法律、行政法規以劃撥方式取得的建設用地使用權是否進行登記。
【修改建議】建議明確集體建設用地是否不再區分。明確發放了國有建設用地證書是否就替代了現有的《國有土地使用證》和《集體土地使用證》。明確劃撥方式取得的建設用地也得進行登記，以保持與總則不動產法定登記制度的統一。
二十二、農村宅基地轉讓的問題
【草案法條】第一百六十二條規定：“宅基地使用權人經本集體同意，可以將建造的住房轉讓給本集體內符合宅基地使用權分配條件的農戶；住房轉讓時，宅基地使用權一并轉讓。禁止城鎮居民在農村購置宅基地。農戶依照前款規定轉讓宅基地使用權的，不得再申請宅基地�！�
【存在的問題】草案明確禁止向集體經濟組織之外的城市居民轉讓住宅，但是沒有明確是否可以向其他農村集體經濟組織的農戶。
【修改建議】明確是否可以通過法定的表決程序允許向農業集體經濟組織之外的其他農業集體經濟組織成員轉讓住房并轉讓宅基地的問題。
二十三、不動產登記制度的法律效果
【草案法條】草案第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”
【存在的問題】雖然規定不進行物權登記，不影響合同的效力，也不發生物權效力，但是沒有規定不進行登記的法律責任，雖然不動產登記立法已經進入了立法規劃，但是物權法應對申請登記義務人不進行登記的法律責任做一規定。
【修改建議】物權法應對申請登記義務人不進行登記的法律責任做一規定，或者明確一個一般的登記期限問題。
二十三、對物權法草案中國有資產處分法律依據的缺失
【草案法條】第五十六條規定：“國家機關對其直接支配的不動產或者動產，享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規定處分的權利。”；第五十七條規定：“國家舉辦的事業單位對其直接支配的不動產或者動產，享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規定收益、處分的權利。”
【存在的問題】目前沒有法律和國務院的就以上財產的處分進行完整的規定。
【修改建議】加快《國有資產法》出臺的進程。
二十四、地役權問題
【草案法條】第一百六十六條規定：“地役權人有權按照合同約定，利用他人的不動產,以提高自己的不動產的效益。前款所稱“他人的不動產”為“供役地”，“自己的不動產”為“需役地”。第二百六十六條規定：“本法下列用語的含義：（五）“地役權”，指在法律規定的相鄰關系之外按照合同利用他人的不動產，以提高自己不動產效益的權利。”
【存在的問題】地役權概念晦澀難懂，不夠通俗。其中“地役權”中的“地”字面上不能包容不動產的概念。
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