[ 王巍 ]——(2005-8-1) / 已閱27282次
圍繞“行政性壟斷”，專家學者們還討論了公用事業的規制問題，以及行政壟斷的豁免問題。法律實務人士提出，本章應該對“自然壟斷”作出一個具有普遍適用價值的定義。目前，我國沒有專門的法律來管理公用事業，它們是基于傳統計劃經濟體制下的行政管理而產生的，既有行政壟斷色彩，又有自然壟斷地位。他認為，公用事業可以不受反壟斷法的規制，而由專門的公用事業法來調整；也可以把公用事業的問題原則性地納入反壟斷法的調整范圍。參與立法的人士指出，公用事業包括交通運輸、郵電、廣播、電視、自來水、電力供應、礦山開采等，雖然它們也采取商業化經營，但與反壟斷法關系不大，應該予以豁免。當然，豁免應該堅持一定的原則。有學者認為，《反不正當競爭法》實際上承認公用事業具有市場支配地位，這種支配地位是國家賦予的，但也不能濫用。反壟斷法應該在豁免的問題上與其他法律協調好。反壟斷法規定可以豁免的，應予以豁免；反壟斷法沒有規定豁免的，就不能豁免。還有學者指出，鑒于公用事業的壟斷規模效益和自然形成的原因，它們在整體上可以享受反壟斷法的豁免，但在公用事業濫用自身優勢地位時，一定要受到反壟斷法的規制。在席卷世界的“民營化”浪潮中，各國的公用事業已不斷引入競爭機制，而不是保持一種絕對壟斷的地位。他建議在本法中增加一條，專門規定公用事業濫用經濟優勢的行為，這既可以列入第三章，也可以置于附則中。但是，他反復強調，反壟斷法不應對行政壟斷設置任何豁免。因為面對中國行政權異常強大、地方利益特別突出的現實，在整個改革缺乏配套機制推動的情況下，反壟斷法對行政壟斷的任何豁免都會造成整個第五章“禁止行政性壟斷”流于形式。
六、反壟斷主管機關
世界上幾個具有完善的反壟斷法律制度的國家都設立了專門性的反壟斷主管機構，盡管它們的名稱各異，但在執法的職權乃至程序方面可謂大同小異。我國《反壟斷法》（草擬稿）第三十六條規定：“國務院反壟斷主管機關依法獨立行使職權，對違反本法規定的壟斷行為，依法作出處理。”第三十七條規定：“國務院反壟斷主管機關履行下列職責：（一）制訂反壟斷政策及規章；（二）審議本法有關反壟斷的事項；（三）處理本法規定需要報其批準的事項；（四）對市場競爭情況進行調查；（五）對違反本法的案件進行調查、處理；（六）受理舉報；（七）反壟斷的其他事項。”第三十八條規定：“國務院反壟斷主管機關依法進行調查，可以行使下列職權：（一）要求當事人及利害關系人到指定地點陳述意見；（二）要求有關機關、團體、單位或者個人提供賬冊、文件及其他有關資料；（三）對經營者的住所、營業場所或者其他場所進行調查；（四）查封、扣押有關違法物品或者證據，經人民法院許可，可以行使搜查權；（五）凍結銀行賬戶。”第三十九條規定：“調查人員依法執行公務，應當出示執法證件；未出示者，受調查者可以拒絕調查。”第四十條規定：“國務院反壟斷主管機關經初步調查認為存在違反本法規定的行為，可以勸告實施違法行為者采取適當的措施予以糾正。”第四十一條規定：“國務院反壟斷主管機關應當公布反壟斷案件的處理結果，但不得公開執行公務中獲得的商業秘密。”第四十二條規定：“國務院反壟斷主管機關工作人員不得向他人泄露或者非法利用因執行公務而知悉的經營者的商業秘密。”第四十三條規定：“國務院反壟斷主管機關可以根據履行職責的需要，設置派出機構。”這里，第三十六條規定了國務院反壟斷主管機關獨立行使職權；第三十七條規定了國務院反壟斷主管機關的職責；第三十八條規定了國務院反壟斷主管機關的職權；第三十九條是反壟斷執法人員進行調查的規定；第四十條規定了反壟斷主管機關勸告實施違法行為者予以糾正；第四十一條規定了反壟斷執法的公開及其例外；第四十二條規定了國務院反壟斷主管機關工作人員保守商業秘密的義務；第四十三條規定了國務院反壟斷主管機關設置派出機構。其中，對于第四十條，外國法律實務人士認為應該規定執行程序，尤其應對“勸告”的程序明確化。
有國內學者指出，草擬稿最大的問題是沒有明確反壟斷執法機關，只是籠統地提出一個“國務院反壟斷主管機關”的概念，卻沒有規定這個“主管機關”的組織構成，這關系到反壟斷執法機關的權威性，反壟斷立法應該竭力爭取。另外，該學者認為至少應該在省級建立反壟斷執法機關，因為我國市場很大，僅僅有國家反壟斷執法機關是不夠的。但是，地方反壟斷執法機關應該是垂直的，不受地方主義的影響。地方卡特爾由地方反壟斷執法機關處理，跨省的案件則由國家反壟斷執法機關處理。也有學者指出，雖然反壟斷主管機關的問題較為“敏感”，但仍要強調設立一個獨立的、有效的、統一的執法機關。我國立法通常不規定主管機關是誰，但反壟斷法應表明主管機關的地位有多高，還應規定“獨立”行使職權和身份保障的條款，尤其是從身份保障中體現獨立性。另外，國務院反壟斷主管機關的職權中應該增加“準審判權”和“準檢察權”。對于反壟斷主管機關的設置，有學者認為首先應明確設立幾個機構，然后才應考慮機構的行政級別。該學者建議只設立一個反壟斷主管機關。也有學者指出，由于反壟斷執法的技術性和專業性較強，草擬稿應對機構的人員組成、任期、權利義務、表決方式等作出具體規定。相對于反壟斷主管機關的行政執法，外國專家認為法院也應設立專門負責競爭或反壟斷事務的機構，法官則應具備處理此類案件的專業技能。另外，有學者還強調，行政壟斷的執法權應交由反壟斷主管機關行使。因為《反不正當競爭法》將行政壟斷的監督檢查權交由上級行政機關行使，由于上級機關“不超脫”，造成執法軟弱無力。雖然中央三令五申要打破“地區封鎖”，但地方貿易壁壘依然非常嚴重。反壟斷主管機關的權威性對規制行政壟斷至關重要。
對于學者們提出的獨立的、權威的反壟斷主管機關，參與立法的人士在理論上贊成，但提議從實務上考慮目前中國政府機構的設置和行政執法。他指出，政府機構的“三定方案”使各個部門都有相應的職責分工，反壟斷法的實施可能還是要在當前的行政框架內各自依據職責來推動。鑒于目前反壟斷執法至少涉及商務部、國家工商行政管理局（下設公平交易局及其反壟斷處）、國家發展和改革委員會（負責價格管理），他預見將來的反壟斷主管機關應該是一個分散的機構。另外他提出，美國的司法部反托拉斯局（Antitrust Division of the Department of Justice，以下簡稱AD）和聯邦貿易委員會（Federal Trade Commission，以下簡稱FTC）在反壟斷執法中是如何分工和協調的？對此，美國專家指出，美國的各個政府機關之間有一個類似于合同的“諒解備忘錄”，各個機關在權限重疊的情況下依據它劃分各自的職權邊界。由于政治和歷史原因，美國目前的反托拉斯主管機關包括AD和FTC兩個機構，它們之間存在一定的職責重疊。但是，（1）AD代表政府管理反托拉斯和其他事務，FTC則獨立于政府，只對國會負責，下設“競爭局”、“消費者權益保護局”和“經濟局”（由經濟學家組成，負責向競爭局提供咨詢）三個部門，其中競爭局由法學家組成，主管反托拉斯執法；（2）AD享有提起反托拉斯民事訴訟（主要是屬于“合理原則”的案件，作為原告）和刑事訴訟（主要是屬于“本身違法原則”的案件，作為檢察官）的職權，在調查反托拉斯案件時可以獲得其他部門的協助（特別是聯邦調查局的特殊技術支持），而FTC主要適用行政程序，并且內設聽證程序；（3）AD不享有獨立的審理裁決權，而FTC可以由行政法官作出判決，并且只有在行政法官作出判決后才能向聯邦法院上訴，通常情況下聯邦法院會支持行政法官的判決；（4）AD主要管轄“橫向的”案件，FTC主要管轄“縱向的”案件。尤其對于“事前申報”，AD與FTC的競爭局之間存在權限交叉，往往通過一個非正式的“聯絡辦公室”來劃分各自的案件管轄范圍，出現爭執時就由各自的上級機關來協調。一般而言，這兩個機構是依據傳統的行業劃分來確定各自的管轄范圍，職業律師通常都能預見，但對于交叉領域的案件由誰來管轄就不得而知了。如果各州的法律中有創設壟斷的內容，依據“州政府行為原則”必須進行修改，否則反托拉斯執法機關可以介入，私人也可以對此提起訴訟。某些具有專業性、技術性和權威性的行業主管機構，既有權單獨進行反托拉斯調查，也可以協同AD或FTC進行反托拉斯調查，它們之間的良好協作至關重要。他還表示，單一的反托拉斯執法機關在理論上更加合適，如果能夠重寫美國歷史，他希望建立單一的反托拉斯執法機關。日本專家指出，日本的公平交易委員會享有行政權、“準立法權”和“準司法權”，但“準立法權”只能在立法機關制定的法律范圍內行使，對“準司法權”的決定不服的還可以向法院上訴。EU專家指出，歐盟既有統一的中央反壟斷主管機構，也有各個成員國單獨的反壟斷主管機構，最主要的問題是中央反壟斷主管機構與成員國反壟斷主管機構之間協調的問題。如果反壟斷案件是跨州的或者會產生跨州的效應，通常就由中央反壟斷主管機構來管轄。
對于以上觀點，有學者總結為，一種是學者所堅持的比較理想化的方案，即建立獨立的、權威的、統一的反壟斷主管機關；一種是從事實務工作的專家所主張的務實的方案，即在現行的行政體制內構建松散的反壟斷主管機關。但他指出，即使過于理想化的方案可能最終無法實現，也應借助反壟斷立法把現實向前推進一些，而不能安于現狀、固步自封。另外，他還提出了第三種方案，即仿照“貨幣政策委員會”的模式，在國務院下設一個“競爭政策委員會”，由商務部、國家工商行政管理局、國家發展和改革委員會及其他關聯部門組成。它不是常設機構，主要是針對競爭法律和政策的制定與執行進行磋商的協調機構，可以通過立法來授權某一機構具體執行。目前，除了商務部積極推動反壟斷立法，國家工商總局和國家發改委也對反壟斷立法工作格外重視。
七、法律責任
有學者對《反壟斷法》（草擬稿）“法律責任”一章的總體評價是，強化了行政處罰，淡化了經營者個人的權利保障。他認為，如果反壟斷法要真正從責任機制上得到實施，就應該調動兩個方面的積極性，一是反壟斷執法機關的積極性，二是經營者的積極性，后者的積極性主要表現為損害賠償。也有學者強調，反壟斷法能否有效實施，即國家能否有效保護競爭和抑制壟斷，這在很大程度上取決于反壟斷法能否對違法行為進行有效制裁。有學者則提出，地方卡特爾應該由地方反壟斷主管機關來治理，本章應對相關的法律責任予以明確。還有學者認為，本章應該明確規定行政壟斷行為無效。外國專家指出，對濫用市場支配地位的行為，可能會出現美國式的“集團訴訟”，立法應該對提起“集團訴訟”的主體范圍作出明確規定，并且應該使反壟斷主管機關與法院相互協調。有學者建議，對反壟斷主管機關的行政處罰方式及適用原則作出明確規定，如產業保護原則、經濟效益原則、經營者正常經營不受侵害的原則等，因為確立這些原則可以避免反壟斷主管機關基于“創收”或部門利益，在執法中影響當事人的正常經營活動。
《反壟斷法》（草擬稿）第四十四條規定：“違反本法第八條規定的，國務院反壟斷主管部門當責令其停止違法行為，并可處以500萬元以下罰款。”第四十五條規定：“違反本法第十七條至第二十四條規定的，國家工商行政管理部門應當責令其停止違法行為，并可處以1000萬元以下罰款；實施限制競爭行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。”其中“國家工商行政管理部門”應為“國務院反壟斷主管部門”，這純屬立法中的“筆誤”。對于這兩條中的罰款標準，有學者認為，違反第八條的壟斷協議行為處以500萬元以下罰款，而違反第十七條至第二十四條的濫用市場支配地位行為處以1000萬元以下罰款。兩種違法行為的危害程度是一樣的，立法中區別對待，這難以自圓其說。不論是美國法，還是歐盟法，對壟斷協議行為和濫用市場支配地位行為的罰款都是一致的。另外，對于第四十五條中“實施限制競爭行為構成犯罪的，依法追究刑事責任”，該學者認為應該明確具體的犯罪構成。第四十六條規定：“經營者違反本法第二十六條規定，未經批準而進行企業集中的，國務院反壟斷主管部門可以禁止該項企業集中、限期令其恢復原狀，或者處以1000萬元以下罰款。”對于本條中“未經批準而進行企業集中的，國務院反壟斷主管部門可以禁止該項企業集中”，有學者認為企業集中已經違法了，再禁止已沒有必要，該學者建議把“禁止該項企業集中”改為“宣告企業集中無效”或“勒令恢復原狀”。另外，該學者指出本條中規定“處以1000萬元以下罰款”，這個罰款標準太高了。第四十七條規定：“違反本法第三十五條規定，制定含有排除或者限制競爭內容的規定的，由上級機關予以改變或撤銷。對直接負責的主管人員按照法定程序，根據情節輕重，給予降級或者撤職的行政處分；實施限制競爭行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。”對于本條中“制定含有排除或者限制競爭內容的規定的，由上級機關予以改變或撤銷”，有學者指出，確定是否“含有排除或者限制競爭內容”應由反壟斷主管機關統一認定，可以提請違法機關的上級機關作出改變或者撤銷的決定，二者之間應該有一個連接點。
《反壟斷法》（草擬稿）第四十八條規定：“違反本法第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十四條規定的，由國務院反壟斷主管部門責令其停止違法行為。對直接負責的主管人員按照法定程序，根據情節輕重，給予降級或者撤職的行政處分；實施限制競爭行為構成犯罪的，依法追究刑事責任。”“被指定的經營者借機銷售質次價高商品或者濫收費用的，由國務院反壟斷主管部門沒收違法所得，根據情節處以一百萬元以下罰款。”上述兩條中“對直接負責的主管人員按照法定程序，根據情節輕重，給予降級或者撤職的行政處分”，有學者認為這個處分應該由上級機關作出，畢竟是個人的問題，但案件應該由反壟斷主管機關處理。也有學者建議把第四十七條和第四十八條的內容調換一下，因為通常應該先對違反第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十四條的規定法律責任，再對違反第三十五條的規定法律責任，而不應順序錯位。另外，對于第四十八條中“實施限制競爭行為構成犯罪的，依法追究刑事責任”，他認為這一規定既缺乏可操作性，也經不起深究。他建議把法律責任中的刑事處罰統一在附則中作出規定，即“凡是違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這既克服了目前立法技術中存在的“冗贅又不實用”的弊端，又可以在將來適用法律時發揮兜底條款的作用。第四十九條規定：“經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”第五十條規定：“經營者違反本法的規定，損害他人權益的，受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利益。受害人的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益。侵權人還應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。”外國專家指出，第四十九條是經營者和消費者提起的民事訴訟，第五十條是經營者提起的民事訴訟，二者之間存在交叉。有國內學者認為，這兩條應該合并為一條，因為民事訴訟的目的往往就是請求經營者承擔損害賠償責任，兩條的內容趨同。也有學者建議，把第四十九條和第五十條有關民事損害賠償的規定移至本章的最前面，即作為本章“法律責任”的第一條，以保持整個立法精神的連貫。因為先規定民事損害賠償，再規定行政處罰等救濟手段，當事人就可以據此對后邊的違法行為提起訴訟。第五十一條規定：“國務院反壟斷主管部門依法進行調查時，受調查者有下列行為之一的，由國務院反壟斷主管部門責令改正，并可以根據情節處以100萬元以下罰款。（一）在規定限期內無正當理由拒絕調查的；（二）拒不到指定地點陳述意見的；（三）拒不提供有關賬冊、文件等資料或證物的；（四）轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的。”第五十二條規定：“對拒不執行國務院反壟斷主管部門依本法作出的處罰決定的，可以申請人民法院強制執行。”有學者認為，本條缺少行為主體，他建議改為“國務院反壟斷主管部門對拒不執行依本法作出的處罰決定的，可以申請人民法院強制執行。”第五十三條規定：“當事人對反壟斷主管部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起60日內向國務院反壟斷主管部門申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復議決定書之日起15日內向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。”第五十四條規定：“對壟斷依法實施監督管理的有關部門的工作人員濫用職權、玩忽職守、徇私舞弊的，給予行政處分；情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”對于第五十三條中“當事人對反壟斷主管部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決定之日起60日內向國務院反壟斷主管部門申請復議”，有學者指出，行政復議通常是當事人對下級機關不服而向上級機關申請復議，即當事人對省級反壟斷主管機關不服的，可以向國務院反壟斷主管機關申請復議，但對國務院反壟斷主管機關不服的，則要提起行政訴訟。另外，該學者認為，60天的申請復議期限太長。外國專家則認為，對如何提起行政復議，立法應該有明確規定。另外，立法還應具體規定行政程序與司法程序之間如何銜接。
八、附則
第五十五條是關于行業協會、事業單位等非經營性組織適用本法的規定，即“行業協會、事業單位等非經營性組織從事違反本法規定的行為，適用本法。”第五十六條規定了國務院依據本法制定實施細則，即“國務院依據本法制定實施細則”；第五十七條規定了施行日期，即本法自某年某月某日起施行。有學者認為，附則中不僅應該規定行業協會和事業單位適用本法，還應該規定行業豁免的問題。雖然目前按照行業劃分來適用除外較為困難，但鑒于我國特殊的國情，他建議反壟斷法對農業整體適用除外作出規定。外國專家指出，農業合作社作為一種特殊的組織，在某些特殊情況下的確可以獲得反托拉斯法的豁免。一些國家或地區的法律中也存在行業協會豁免的規定，但美國的反托拉斯法中沒有這類規定。他認為，行業協會是否豁免并不是很重要，因為即使行業協會中的大多數成員利用行業協會達成限制競爭的協議，此類行為對行業協會自身并不產生影響。實際中，的確有行業協會卷入反托拉斯訴訟的案例，主要是因為它們在達成限制競爭協議的過程中發揮了積極作用。
有國內學者指出，2002年2月的反壟斷法草案中有這樣一條規定：“經營者依照著作權法、商標法、專利法等保護知識產權的法律行使權利的正當行為不受本法限制。但是，濫用知識產權造成或者可能實質上限制或者排除競爭的行為適用本法。”他建議草擬稿中保留這一條，因為附則中關于知識產權行使行為適用法律的規定很有必要。另外，他指出，20世紀90年代以來，包括美國、歐盟、日本以及我國臺灣在內的很多國家（或地區）的反壟斷法都加強了對知識產權濫用的反壟斷控制，尤其注重在反壟斷法的體制下解決知識產權濫用的問題。他認為，反壟斷法沒有必要設專章來解決知識產權濫用的問題，但要有原則性的條款來肯定知識產權的正當行使不受反壟斷法約束，這也意味著知識產權的濫用應受到反壟斷法的規制。美國專家指出，美國司法部于1996年發布的“知識產權指針”中就涉及知識產權的反壟斷問題。該“指針”既肯定了合理利用知識產權以促進競爭的積極方面，也指明了知識產權濫用而影響競爭的消極方面。反托拉斯主管機關在執法中，也會仔細權衡知識產權許可中潛在的“正面效應”和“負面效應”，以“合理原則”而不是“本身違法原則”為基準。相比于歐盟以行政手段為主，美國主要通過司法途徑解決此類問題。在知識產權許可中，如果“許可”被濫用，具有排除或限制相關市場中競爭對手的性質，并且損害了消費者的權益，這種行為就理應受到規制。他建議，中國應通過不斷引入新的經濟學理念，來改進和完善反壟斷立法，使整個法律更具有前瞻性，條文更富有彈性。任何法律都不可能盡善盡美，但至少應該為市場競爭主體提供一個明確的指向。日本專家指出，日本法的規定與中國臺灣地區相似，即認可知識產權的行使（不是“正當”行使）不適用反壟斷法，法律解釋也與臺灣地區相差無幾。但在實際操作中更接近于美國法，采用“指導目錄”明確法律允許的行為與禁止的行為。對于技術轉讓協議包括四種條款：（1）“黑色條款”，即法律嚴格禁止的，此類情況很少；（2）“白色條款”，即法律允許的；（3）“濃灰色條款”，需經過慎重地審查；（4）“淡灰色條款”，只需經過普通審查。他認為，草擬稿應對知識產權的保護予以明確規定，對以行使知識產權為由的行為作出豁免。EU專家指出，在歐盟法中，知識產權的保護原則上不適用反壟斷法，但這種保護不能以壟斷歧視的方式作出，也不能以隱蔽地限制貿易的方式作出。
還有學者建議，在附則中增加“法律適用”的規定，即“本法沒有規定而其他法律有規定的，應該適用其他法律。”適用其他法律不僅包括實體規則，尤其還應在程序規則中指明對證據規則的適用。另外，還應該明確，“本法有規定，其他法律也有規定，二者規定不一致的，應統一適用本法”，以保證反壟斷法作為市場競爭基本法的優先地位。尤其在當前很多法律都涉及反壟斷內容的情況下，應該為反壟斷法的優先適用留下足夠的空間。
作者簡介：王巍（1979.12—），男，甘肅人，中南大學法學院碩士研究生，現在北京工作。
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