[ 馬曉玲 ]——(2000-6-1) / 已閱10390次
國民待遇與《服務貿(mào)易總協(xié)定》
馬曉玲
國民待遇是一項傳統(tǒng)的法律制度，該制度最早出現(xiàn)于國家間的民事法律關系中，隨著國際經(jīng)濟關系的產(chǎn)生和發(fā)展，它又成為國際經(jīng)濟法的一項重要制度。服務貿(mào)易是國際經(jīng)濟關系發(fā)展的新領域，為此，國際上制定了《服務貿(mào)易總協(xié)定》，形成國際多邊服務貿(mào)易體制，其中，依然將國民待遇作為一項法律制度，用以防止國際服務貿(mào)易中的歧視政策，消除貿(mào)易障礙。但是要準確地把握國民的要求，還需要了解國民待遇的發(fā)展過程，掌握國民待遇的性質(zhì)與特點，只有這樣才能在國際服務貿(mào)易中積極承擔國際義務，與其他國家實行充分的合作，這對我國實行國民待遇原則、制定國內(nèi)的國民待遇制度，發(fā)展我國對外服務貿(mào)易，促進國際服務貿(mào)易的自由化都有重要意義。
一、國民待遇的歷史發(fā)展
國民待遇最早出現(xiàn)在民事領域，要求賦予外國人與本國人享有同等的民事權(quán)利。早在1804年的《法國民法典》第11條中就規(guī)定了外國人的國民待遇，“外國人，如果其本國和法國訂有條約允許法國人在其國內(nèi)享有某些民事權(quán)利者，在法國亦得享有同樣的民事權(quán)利”這是較早出現(xiàn)的給外國人以國民待遇的國內(nèi)法規(guī)定。類似的規(guī)定也出現(xiàn)在其他國家的國內(nèi)法和國際條約中，如1965年的《波蘭國際私法典》第8條就規(guī)定了國內(nèi)外國人在民事方面的國民待遇內(nèi)容；1928年美洲國家簽定了《關于外國人地位的公約》，專門規(guī)定了外國人應享有的民事權(quán)利，將給外國人的國民待遇作為美洲國家的義務規(guī)定下來。“各國應賦予沒有住所或臨時過境的外國人以一切當?shù)毓袼碛械膫�人保障，以及基本的民事權(quán)利。”(第5條)隨著國際經(jīng)濟的發(fā)展，國民待遇被作為一項原則，擴展到國際經(jīng)濟法領域，并在國際貿(mào)易、航運等經(jīng)濟領域廣泛適用。調(diào)整國際貿(mào)易關系的最普遍的國際條約——《關稅及貿(mào)易總協(xié)定》將國民待遇作為國際貿(mào)易關系中的基本原則，要求各貿(mào)易國遵守。中國的《對外貿(mào)易法》也規(guī)定：“中華人民共和國在對外貿(mào)易方面根據(jù)所締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定，給予其他締約方、參加方或者根據(jù)互惠對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。”(第6條)
國民待遇作為國際經(jīng)濟、貿(mào)易領域的一項原則，在其適用對象方面也出現(xiàn)了新的變化和發(fā)展。在國際民事關系中，國民待遇主要給予外國人，國民待遇的對象主要是人而不是物。例如我國國際法學家周鯁生在其國際法著作中認為：“國民待遇意味著所在國給予外國人以該國公民所享有的民事權(quán)利，而他們享受在法律面前與該國公民平等的保護。”這種以外國人作為適用國民待遇的對象在國際私法中得到更明確的肯定。國民待遇就是指賦予在本國境內(nèi)的外國人享有和本國公民同等的民事權(quán)利的一種制度。此外，一些國家的民法和有關國際條約都將外國人作為適用國民待遇的對象給予其權(quán)利。隨著國際貿(mào)易制度的發(fā)展，國民待遇的適用對象不僅適用于外國人，還適用于外國的物。《關稅及貿(mào)易總協(xié)定》第3條規(guī)定的國民待遇原則主要針對進口產(chǎn)品而言。“一締約國的產(chǎn)品輸入到另一締約國領土時，不應對它直接或間接征收高于對相同的國產(chǎn)品所直接或間接征收的國內(nèi)稅或其他國內(nèi)費用。”這里的產(chǎn)品指國際貿(mào)易中的進口貨物，說明國民待遇的對象不再局限于人，在國際貿(mào)易中還應適用于物，在后來的國際貿(mào)易發(fā)展中，國民待遇的適用對象又有進一步擴大，適用的物除有體物外，還增加了無體物。在烏拉圭談判中制定的《服務貿(mào)易總協(xié)定》將服務貿(mào)易納入國際多邊貿(mào)易體制。服務是一種商業(yè)活動，在貿(mào)易關系中是無形的商品，其價值主要通過提供服務后產(chǎn)生的社會形式和效果反映出來。在《服務貿(mào)易總協(xié)定》中要求締約國為外國服務和服務的提供者都給予國民待遇。
二、國民待遇的特點
國民待遇作為法律制度，規(guī)定了外國人及其進口物在內(nèi)國的法律地位，避免該外國人及其貿(mào)易物在內(nèi)國處于不利地位，但與內(nèi)國人及國內(nèi)貿(mào)易物在內(nèi)國的法律地位比較起來，國民待遇有它自身的特點，這些特點反映了國民待遇的屬性及局限性。
第一，國家根據(jù)國民待遇給予外國人的權(quán)利不包括政治權(quán)利，這一特點無論是國際法還是各國的國內(nèi)法都不否認。我國著名國際法學家周鯁生認為：“在原則上外國人不具有政治權(quán)利(如選舉權(quán)和被選舉權(quán))和義務(如兵役)，除此之外，一般承認外國人在民事上的權(quán)利方面大體是享受與本國人同等待遇的。”各國的國內(nèi)法都規(guī)定政治權(quán)利給予本國公民，外國人則不享有。
第二，國民待遇給予外國人的權(quán)利是有限的。任何一個國家都不可能將本國公民享有的所有民事、經(jīng)濟等方面的權(quán)利完全給予外國人。一國的公民是該國的主體居民，是國家維持和發(fā)展國內(nèi)經(jīng)濟主要依靠的力量，一國公民經(jīng)濟能力的大小標志著該國經(jīng)濟勢力的強弱。他們的利益反映著國家的利益，國家的利益代表著其主體居民的利益，與外國人的權(quán)利比較起來，保護國內(nèi)公民的權(quán)利和利益是第一位的，國際條約和國內(nèi)法都不要求將內(nèi)國人的權(quán)利完全給予外國人。例如《關稅及貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)定的國民待遇原則就排除了外國人享有政府對國內(nèi)生產(chǎn)者進行補貼的同等權(quán)利。在其他方面也有類似的規(guī)定。1914年的《英國國籍及外國人地位法》也規(guī)定，外國得以合法手續(xù)享有及取得不動產(chǎn)之權(quán)利與本國人相同，但下列各種權(quán)利，外國人不得享有：政府官職及其他社會之特權(quán)；英國航船所有權(quán)；凡未經(jīng)明文規(guī)定限制產(chǎn)權(quán)；凡經(jīng)明文規(guī)定限制之權(quán)利。我國也有類似限制外國人權(quán)利的規(guī)定，如對外國在我國的外貿(mào)企業(yè)，其經(jīng)營的行業(yè)就受到禁止和限制，禁止的行業(yè)有：(1)新聞、出版、廣播、電視、電影；(2)國內(nèi)商業(yè)、對外貿(mào)易、保險；(3)郵電、通信；(4)中國政府禁止設立外貿(mào)企業(yè)的其他行業(yè)。限制設立的行業(yè)為：(1)公用事業(yè)；(2)交通運輸；(3)房地產(chǎn)；(4)信托投資；(5)租賃。說明外國人與內(nèi)國人并不具有完全相同的經(jīng)濟權(quán)利。
第三，各國一般以互惠為條件，相互給對方自然人、法人等以國民待遇，這種互惠有兩種方式：一種是通過締結(jié)國際條約，相互約定給對方以國民待遇。《中美貿(mào)易關系協(xié)定》第6條第2款就規(guī)定：“締約雙方同意在互惠基礎上，一方的法人和自然人可根據(jù)對方的法律和規(guī)章申請商標注冊，并獲得這些商標在對方領土內(nèi)的專用權(quán)。”另一種方式是在國內(nèi)法中制定一項原則，根據(jù)這項原則與外國相互實行國民待遇。我國對外貿(mào)易法第6條就作了這樣的規(guī)定，“任何國家或地區(qū)在貿(mào)易方面對中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實際情況對該國家或地區(qū)采取相應措施。”法國民法典第11條也規(guī)定，賦予在法國的外國人以國民待遇，要以訂有的互惠條約為前提。嚴格地說，互惠也是對國民待遇的一種限制，它要求享有國民待遇的外國一方必須滿足一定條件，否則不能取得相應權(quán)利。
第四，國民待遇的內(nèi)容既有權(quán)利也有義務。義務與權(quán)利是相對應的。國民待遇包含的權(quán)利是比照內(nèi)國人享有的權(quán)利而言，內(nèi)國人根據(jù)本國法律享有權(quán)利，同時也要履行法律規(guī)定的義務，國民待遇要求外國人和貿(mào)易中的進口物享有一定權(quán)利的時候，也不能拋棄相應的法定義務，享受權(quán)利，就應承擔的相應的義務，這是法律的一般要求，國民待遇作為法律制度之一，也應滿足這一要求。外國人必須履行所在國法律規(guī)定的一般義務，如納稅義務，服從所在國對其經(jīng)濟活動進行管理的義務等，此外還要遵守國際條約及國內(nèi)法中那些禁止和限制性的規(guī)定。
三、國際服務貿(mào)易中的國民待遇
國際服務貿(mào)易中的國民待遇同樣具有上述特點。國際服務貿(mào)易是國際貿(mào)易出現(xiàn)的新領域，根據(jù)《服務貿(mào)易總協(xié)定》，(以下簡稱為《總協(xié)定》)，服務貿(mào)易是指(1)從一締約方境內(nèi)向任何其他締約方境內(nèi)提供服務；(2)在一締約方境內(nèi)向任何其他締約方的服務消費者提供服務；(3)一締約方在其他任何締約方境內(nèi)通過提供服務的實體介入而提供服務；(4)一締約方的自然人在其他任何締約方境內(nèi)提供服務。9以上所述服務貿(mào)易如國際電訊服務，國際旅游服務，跨國商業(yè)銷售服務，跨國專業(yè)性的事務所提供的服務，專業(yè)技術人員提供的跨國服務等。一般講，服務就是以提供活勞動的形式來滿足物質(zhì)生產(chǎn)以及消費需要，并且索取報酬的一種商業(yè)行為，勞動力在提供服務時，被當作商品出售，因而服務是無形的，主要通過提供服務后產(chǎn)生的社會形式和效果反映出來，國際服務貿(mào)易就指這種服務的進出口。它主要通過人員、資本和信息跨越國境的流動實現(xiàn)。在服務的進出口中會涉及到外國人及其活動在內(nèi)國的法律地位問題，對此各締約方在《總協(xié)定》中承諾了給外國服務和服務提供者以國民待遇的具體義務：“每一締約方應在其承擔義務計劃安排表所列服務部門或分部門中，根據(jù)該表內(nèi)所述任何條件和資格，給予其他締約方的服務和服務提供者，就所有影響服務提供的措施而言，其待遇不低于給予其本國相同的服務和服務提供者”。這一規(guī)定為締約國設置了義務，但也反映了國民待遇是有限制的，這種限制首先表現(xiàn)在服務部門選擇性開放方面。開放的服務部門締約方承擔國民待遇義務，不開放的服務部門，國民待遇受到限制。各締約方只在其計劃安排表所列的服務部門中承擔國民待遇義務。對于“計劃安排表所列的服務部門”，《總協(xié)定》作了進一步規(guī)定“全部或個別服務部門貿(mào)易自由化的進程，將取決于參加方各自的國家政策目標與發(fā)展水平。對發(fā)展中國家在少開放一些部門或放寬較少類型的交易或根據(jù)其發(fā)展情況逐步擴大市場準入的程序等方面給以適當?shù)撵`活性”，各締約方可根據(jù)本國的情況，在自己的計劃安排表內(nèi)設置開放的服務部門，并且在開放的服務部門承擔國民待遇義務，開放的服務部門因每一締約方服務貿(mào)易自由化程度不同又有差異，這種差異使不同的締約方有權(quán)決定本國內(nèi)哪些服務部門是開放的，哪些服務部門不開放，在開放的服務部門可承擔“國民待遇”的義務，在不開放的服務部門，締約方?jīng)]有給外國的服務及服務提供者國民待遇的義務，在這方面，發(fā)展中國家可取得更大的靈活性，可在更大程度上限制國民待遇的適用。
對締約方承擔的國民待遇義務，《總協(xié)定》還作了例外性的規(guī)定，使內(nèi)國同行業(yè)得到的某些權(quán)利和利益被排除在國民待遇之外。這種例外一個是政府采購，國民待遇不適用于為了政府使用目的而不是為了商業(yè)銷售目的或者使用提供服務作為商業(yè)銷售為目的，約束政府機構(gòu)采購服務的法律、法規(guī)及要求；另一個是政府的補貼可能會扭曲服務貿(mào)易的進行。締約方應舉行談判來制定一項必要的多邊紀律以避免這類服務扭曲的影響。談判還應強調(diào)適當?shù)姆囱a貼程序。這種談判應確認補貼在發(fā)展中國家發(fā)展計劃中的作用，并考慮參加方，特別是發(fā)展中國家締約方，在這領域中的靈活性需要。”在這里所強調(diào)的只是“適當”的反補貼程序，不是全面絕對的反對補貼，必要的補貼被容許存在，締約方政府有某些補貼的權(quán)利。如果是發(fā)展中國家，在政府補貼方面有更大的靈活性。締約方政府在實施對國內(nèi)服務行業(yè)進行補貼時，這一利益可不給予外國的服務者。政府采購或補貼可說是對國民待遇的一種間接限制。
即便是承擔了國民待遇義務的服務部門，締約國依然可采取限制措施，此措施需要滿足一定條件。當締約方在國際收支發(fā)生嚴重困難和對外財政困難或受到威脅的情況下，就可在具體承擔義務的服務貿(mào)易中實行限制措施。國民待遇締約方的具體義務，應屬限制范圍之列。
上述種種對國民待遇直接或間接限制給每一締約方更多的靈活性，以便對國內(nèi)的服務部門進行適當?shù)谋Ｗo，特別是對發(fā)展中國家，對屬于幼稚型的服務業(yè)給予更多的保護。同時也反映出，在總的服務貿(mào)易業(yè)的發(fā)展過程中，一國自然人、法人享有的服務貿(mào)易方面的權(quán)利不可能不加保留的都給予外國人，國民待遇原則沒有要求給外國人與內(nèi)國人完全同等的權(quán)利。在實踐中，在國際貿(mào)易的某一方面，可能外國人享有更優(yōu)惠權(quán)利，得到的利益超過了內(nèi)國人，但將該行業(yè)給予外國人的各種權(quán)利和利益綜合起來，則不得超過內(nèi)國人的利益。例如稅收對外國人可以給予超過內(nèi)國人的優(yōu)惠待遇，但為使本國同行業(yè)加快發(fā)展，政府可以對同行業(yè)的內(nèi)國人進行補貼，補貼的資金主要來源于國家稅收，這樣實際上外國人享有的稅收優(yōu)惠待遇很有限，總體上或者與內(nèi)國人的權(quán)利達到平衡，或者得到的利益少于內(nèi)國人。所以說國民待遇強調(diào)對外國人和進口的服務不能進行歧視，在這一意義上要求與內(nèi)國人具有平等地位。另一方面，國民待遇也不要求給外國人高于內(nèi)國人的優(yōu)惠權(quán)利而損害內(nèi)國人的利益。這點在《總協(xié)定》的第17條就有反映。“一締約方……對其他締約方的服務和服務提供者給予與其國內(nèi)相同的服務和服務提供者以形式上相同的待遇或者形式上不同的待遇”。對形式上不同的待遇，如某些超國民待遇，又因?qū)翊龅睦庑砸?guī)定而達到與國內(nèi)權(quán)利義務的平衡。
國民待遇還是相互的，這也是《總協(xié)定》的要求，其目的“旨在互利基礎上促使所有參加方獲益”。這一目的同時也體現(xiàn)在《總協(xié)定》的談判條款中。這種互利既是國際法基本原則的體現(xiàn)，也是互利原則在服務貿(mào)易中的反映。
四、中國應采用的國民待遇原則
我國是烏拉圭回合《服務貿(mào)易總協(xié)定》的簽字國。隨著我國對外開放政策的繼續(xù)實施，1994年9月，我國對外提出了服務市場準入減讓表，向國際市場開放了銀行、保險、法律、會計、醫(yī)療、教師、建筑、廣告服務、運輸?shù)仁袌觯⑶疫�制定了《中華人民共和國對外貿(mào)易法》，為“實行統(tǒng)一的外貿(mào)制度，維護公平、自由的對外貿(mào)易秩序”，“促進國際服務貿(mào)易的逐步發(fā)展”奠定了法律基礎。國民待遇是我國發(fā)展對外服務貿(mào)易的一項法律原則，進入我國服務市場的外國服務和服務的提供者在我國享有國民待遇，除符合《服務貿(mào)易總協(xié)定》的要求外，還要符合我國法律的規(guī)定，按照我國法律規(guī)定的國民待遇的條件、范圍和程序享受權(quán)利，服從我國的禁止性及限制性規(guī)定。例如我國對外貿(mào)易法第8條規(guī)定：“本法所稱對外貿(mào)易經(jīng)營者，是指依照本法規(guī)定從事對外貿(mào)易經(jīng)營活動的法人和其他組織”。而《服務貿(mào)易總協(xié)定》則規(guī)定“另一締約方的‘服務提供者’指的是該締約方提供服務的任何人”，“一締約方的‘人’指的是該締約方的自然人或法人”。外國的服務提供者要在我國境內(nèi)進行經(jīng)營活動，享受國民待遇，就必須滿足我國法律規(guī)定的條件，只能是法人或者組織，自然人固然符合《總協(xié)定》的條件，但在我國服務市場上不滿足我國法定的經(jīng)營者條件，就不能直接進行經(jīng)營活動，也不可能直接享受國民待遇。“為建立或者加快建立國內(nèi)特定的服務行業(yè)，為保障國家外匯收支平衡”，外國同類的服務或服務提供者也會受到限制，因此而不能享受國民待遇，這是由國民待遇原則本身的限制性所決定的。其次，我國的國際服務貿(mào)易還建立了互利及互惠原則。“中華人民共和國根據(jù)平等互利的原則，促進和發(fā)展同其他國家和地區(qū)的貿(mào)易關系”，“在對外貿(mào)易方面根據(jù)締結(jié)或參加的國際條約、協(xié)定給予其他締約方、參加方或者根據(jù)互惠、對等原則給予對方最惠國待遇、國民待遇。這也是國際上一般采用的做法。
國民待遇的互惠和對等性應該與國民待遇的實用性結(jié)合起來。給外國服務或者服務提供者以國民待遇或者其他優(yōu)惠待遇時，要考慮我國出口的服務和服務提供者是否能夠享受到同等的待遇，是否具備享受同等國民待遇的能力，也就是國民待遇能否雙向?qū)嵤┑膯栴}。如果我國為對外開放服務市場，向外國服務及其提供者提供的國民待遇，因外國公民對國民待遇的低標準要求，或者因我國服務提供者的承受力不足，無法真正享受到與我國基本類似的優(yōu)惠待遇，或享受不到足夠的優(yōu)惠待遇，就達不到互惠和對等的目的，不利于我國服務貿(mào)易的發(fā)展，也不利于對我國服務貿(mào)易的保護。因此，在給予外國服務及其提供者以國民待遇時應全面考慮其適用范圍，切實做到互惠、互利、對等。
在國際服務貿(mào)易中適用國民待遇原則，還應保持外國一方權(quán)利與國內(nèi)同行業(yè)權(quán)利的平衡性，使我國給予外國服務及其提供者的國民待遇，不會發(fā)生優(yōu)惠權(quán)利的片面傾斜。我國給予外國人的國民待遇，有的方面與我國國內(nèi)同行業(yè)相同，有的方面超過了國內(nèi)同行業(yè)。例如，1995年6月我國制定的《保險法》第3條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)從事保險活動，適用本法”，第148條規(guī)定“設立外資參股的保險公司，或者外國保險公司在中國境內(nèi)設立分公司，適用本法規(guī)定”。1995年5月我國制定的《商業(yè)銀行法》也有類似的規(guī)定。說明外資保險公司和外國保險公司與我國保險公司享有基本相同的權(quán)利義務。但在我國的其他一些方面，外國服務部門的優(yōu)惠待遇超過了國內(nèi)同類行業(yè)。根據(jù)國務院的通知，從1997年1月1日起，對國內(nèi)金融、保險企業(yè)征收稅率為8％的營業(yè)稅，在經(jīng)濟特區(qū)內(nèi)(包括上海浦東新區(qū)和蘇州工業(yè)園區(qū))設立的外商投資和外國金融企業(yè)，凡來源于特區(qū)內(nèi)的營業(yè)收入，自注冊登記之日起，5年內(nèi)免征營業(yè)稅，免稅期滿后，按8％的稅率征收營業(yè)稅。稅收上或者其他方面給予外國及其提供者以片面的優(yōu)惠待遇。這種優(yōu)惠與其他各方面的權(quán)利綜合起來不應影響或超過我國同行業(yè)的利益和權(quán)利。因為國民待遇是比照內(nèi)國人的權(quán)利，在一定條件下和一定范圍內(nèi)使外國人享受同等權(quán)利，至少內(nèi)國人的權(quán)利與外國人權(quán)利應保持平衡，外國人的權(quán)利在總體上不應超越內(nèi)國人權(quán)利。當然這種權(quán)利的平衡是將各方面的權(quán)利進行比較。在國際服務貿(mào)易的某一側(cè)面，外國一方享有的權(quán)利可能是擴大的，超越國內(nèi)一方的，如果將國際服務貿(mào)易行業(yè)的各種權(quán)利綜合起來比較，外國一方最多也只能與國內(nèi)一方保持平衡，不能超越國內(nèi)一方，否則將不利于國內(nèi)服務業(yè)的發(fā)展。
在我國的國際服務貿(mào)易中，國民待遇原則除權(quán)利內(nèi)容外，還應包括義務內(nèi)容。如上述的《保險法》和《商業(yè)銀行法》就要求外國的服務及其提供者在適用法律時既可依法享有權(quán)利，也要依法履行義務。國民待遇對外國一方來說，既是權(quán)利條款，可使其享受優(yōu)惠待遇，又是義務條款，可要求外國一方遵守所在國的法律、法令，保證所在國的管轄權(quán)發(fā)揮作用。在我國的國際服務貿(mào)易中強調(diào)國民待遇的義務內(nèi)容，有一定的積極意義。國際貿(mào)易中的服務貿(mào)易發(fā)展較快，許多國家制定的國際服務貿(mào)易方面的法律，難免會出現(xiàn)規(guī)范上的疏忽或滯后，形成某些義務性規(guī)范的空缺，外國一方的服務及其提供者不能因此而免除義務，或者游離于所在國家管轄之外。這種情況下，就應比照約束內(nèi)國同行業(yè)的法律規(guī)定，規(guī)范外國一方的行為，否則外國人會成為特權(quán)公民，引起國內(nèi)某些服務業(yè)的混亂。
國民待遇是國際服務貿(mào)易發(fā)展中減少貿(mào)易障礙的必要原則，正確的使用這一原則，在國際協(xié)定中承擔相應的義務，是促進國際服務貿(mào)易發(fā)展必不可少的內(nèi)容。
(作者單位：安徽大學法律系)
