[ 強浩 ]——(2005-9-1) / 已閱25757次
淺析土地儲備資金面臨的法律問題
前 言
土地儲備制度已成為我國經營性土地可持續化供應的重要環節，隨著各地各級土地儲備機構的成立和運作，資金已成為制約土地儲備業務大力發展的一大瓶頸。
在實際運作中，銀行抵押貸款已成為各級土地儲備機構資金的重要來源之一，央行也默認了這種行為。但事實上，該貸款行為與我國現行的法律制度有較大的沖突，因此，本文通過分析我國土地儲備機構資金來源之現狀，試圖從法律的角度來剖析土地儲備銀行貸款存在的風險和瑕疵，并提出若干解決建議，以資拋磚引玉。
一、土地儲備機構和資金來源現狀
1、土地儲備機構
近年來，建立和完善我國的土地收購儲備制度已成為各級人民政府的一大要務，儲備土地已成為招、拍、掛方式出讓土地的主要來源。截至2005年2月，全國已設立土地收購儲備機構1700余家，累計收購土地總面積超過230萬畝，投入收購土地總費用達1965億元。同時，通過土地開發整理，已使64萬畝“生地”變為“熟地”，投入開發整理總費用達741億元。
上海作為我國房地產市場最活躍的城市之一，自1996年起就開始初步確立了土地儲備制度。隨著2004年《上海市土地儲備辦法》和《上海市土地儲備辦法實施細則》的相繼出臺，上海已初步建立了以市土地儲備中心為首的兩級土地儲備體系，以增強政府對土地市場的調控力度、完善土地供應方式、平衡政府對土地的收入和增值收益。
2、土地儲備機構資金來源現狀
近年我國房地產市場活躍，土地價格一路上揚，儲備任務艱巨，儲備資金來源不容樂觀。按照有關規定，各級土地儲備機構的資金來源主要有兩種形式：一為財政撥款，二為土地儲備專項資金。但實際操作中，由于財政撥款金額太少，專項資金落實困難，各儲備機構為了更好地完成儲備任務，往往采用其他方式來籌集資金，銀行貸款因此成主要資金來源。
（1）財政撥款
財政撥款因其局限性，已很難滿足土地儲備的需要。首先，財政撥款金額較小，與占用量巨大，占用周期長的土地儲備資金需求量相比，數量有限；其次，這部分資金常常受到政府收入總額的限制和其他用途的競爭，使得資金的投入缺乏連續性和穩定性；再次，財政撥款一般是按計劃撥款，撥款時間和土地儲備時間存在嚴重的時間差，也不利于土地收購和儲備目標的實現。
（2）土地儲備專項資金
《上海市土地儲備辦法》和《上海市土地儲備辦法實施細則》都規定應當建立土地儲備專項資金，但該資金的管理辦法卻久久未能出臺，故現階段不具操作性。而部分兄弟省市雖然出臺了相關辦法，卻因為地方政府受當地眼前利益或局部利益的影響，不愿意或者僅拿出一小部分土地收益作為儲備資金，無法彌補儲備資金不足的重大缺口。另鑒于土地儲備是一個周期較長的過程，儲備資金的需求和土地出讓收益的獲得具有時間差，故現階段專項資金也無法成為土地儲備資金的主要來源。
（3）銀行貸款
銀行貸款是目前全國各級土地儲備機構資金的主要來源。以上海市土地發展中心為例，其儲備資金有六成以上來自銀行貸款。但銀行貸款畢竟是市場行為，金額有限，程序復雜，利息偏高，如果向銀行借貸過多，無疑將增大儲備成本，影響經營土地的效益。同時，人民銀行鑒于該類貸款法律風險頗高，其最新“指引”明確要求：在《土地儲備機構貸款管理辦法》頒布前，商業銀行對政府土地儲備機構必須審慎發放貸款且應具有多重限制。
二、銀行貸款的種類和問題
銀行貸款是土地儲備資金最主要的來源，也是法律上頗具爭議和風險最大的地方。當前土地儲備機構向商業銀行貸款的擔保主要采用信用、保證和土地使用權擔保兩種方式。從當前實際操作來看，這三種方式都存在著一定的問題。
1、信用貸款
系指依借款人的信譽而發放的貸款，是我國目前各種貸款中唯一可以不提供擔保的形式。鑒于各地的土地儲備機構系受政府委托的事業單位，各地商業銀行均會在一定程度上提供信用貸款，但金額畢竟有限，故不構成銀行貸款的主力。且若土地市場不景氣，在巨大的還款壓力下，土地儲備機構的信譽是否受到影響，尚是未知數。
2、保證貸款
系指由第三人承諾在借款人不能償還貸款時，按約定承擔一般保證責任或連帶保證責任而發放的貸款。當前相當一部分土地儲備機構從銀行貸款時，先由政府財政部門或其他相關部門同銀行進行協商，并向銀行出具一份“承諾書”，銀行出于某種原因，就為其辦理了貸款。但根據《中華人民共和國擔保法》和相關法律法規的規定：政府及以公益為目的的事業單位是不能作為保證人的。因此上述保證在法律上是沒有效力的，商業銀行單憑政府信用進行放款，是違法的，極具風險。這種方式在市場經濟條件下也是極不規范的。
3、抵押貸款
系指土地儲備機構以儲備土地為擔保，由銀行發放的貸款。這是目前各類銀行貸款中比例最高、金額最大的貸款形式。在實際操作中，有些地方土地儲備機構在收購、儲備、并注銷原產權證后，按地方規定申領土地使用權證，然后再到銀行按地塊辦理抵押，有的甚至直接把規劃紅線圖拿到銀行進行“質押”。表面上，這種貸款方式是合法有效的，但實質上，在現行法律框架下，由于儲備土地使用權的不明確，導致這種方式是最具法律爭議的。
三、銀行抵押貸款的法律問題和風險
1、土地儲備機構無權抵押儲備土地：
以上海為例，依《上海市土地儲備辦法》和《實施細則》之規定，土地儲備機構權限為：
（1）由政府授權的，依據土地利用總體規劃、城市規劃和土地儲備計劃，對依法征用、收回、收購或者圍墾的土地，先通過實施征地補償安置、房屋拆遷補償安置或者必要的基礎性建設等予以存儲，再按照土地供應計劃交付供地的事業單位。
（2）經規劃管理部門批準，可以在土地儲備期間，臨時利用儲備地塊。
也就是說，《辦法》和《細則》并沒有明確授予土地儲備機構可任意處分儲備土地的權利，土地儲備機構僅是國家進行土地儲備行為的代理機構，代表國家收回并注銷原土地使用權，在沒有獲得政府進一步授權前是無法將儲備土地進行抵押的。
2、儲備土地不具備抵押的合法性：
單純按照現有的法律法規，儲備土地并不符合抵押的要求。
（1）一般情況下，有土地使用權才可抵押
按照我國《城市房地產抵押管理辦法》的規定，下列房地產可以抵押：①依法獲得的尚未建有房屋及其他地上定著物的出讓土地使用權；②依法獲得所有權的房屋及其占用范圍內的土地使用權；③依法獲得的房屋期權；④依法可以抵押的其他房地產。
按照我國《土地管理法》、《房地產管理法》、《擔保法》等相關法律法規規定，只有經過法定程序以出讓、出租及劃撥等方式才能在國有土地上設置土地使用權。土地儲備機構經政府授權將土地通過征用、征購、收回等方式儲備后，土地上設定的原土地使用權被注銷，在其被重新出讓、劃撥及出租前，應該說儲備地塊上的土地使用權處于虛置狀態，很顯然，儲備土地并不符合《房地產抵押辦法》可抵押房地產中第①、②、③項之規定。
另據《上海市土地儲備辦法》和《實施細則》之規定：土地儲備機構圍墾灘涂成陸并經驗收合格后，或者與有關企事業單位簽訂國有土地使用權收購儲備協議后，或者取得儲備地塊的建設用地批準文件并拆除該地塊上的建筑物、構筑物和其他附著物后，可以向市房地資源局申請土地登記，領取“土地儲備”的房地產權證。很明顯，這里僅對房地產權證的名稱作了規范，也沒有對土地使用權性質、土地使用期限作明確的規定。
（2）限制轉移的房地產不得抵押
據《房地產抵押辦法》規定：依法被查封、監管的房地產或者依法被以其他形式限制轉移的房地產不得抵押。而根據《上海市土地儲備辦法》和《實施細則》之規定，被儲備土地是有明確目標的：即只能按照土地供應計劃交付供地，并不屬于可自由轉移的房地產，因此，如將其納入被限制轉移的房地產也不為過分。
（3）儲備土地價值的不確定性
2004年6月，中國人民銀行在《關于進一步加強房地產信貸業務管理的通知》中明確規定：各商業銀行應規范對政府土地儲備機構貸款的管理，在《土地儲備機構貸款管理辦法》頒布前，審慎發放此類貸款，并且對土地儲備機構發放的貸款為抵押貸款，貸款額度不得超過所收購土地評估價值的70％，貸款期限最長不得超過2年。因此，儲備土地的價值就是貸款金額高低的關鍵了。
按照傳統的評估辦法，同一區域內，土地價值主要和用地性質、土地使用年限、容積率等密切相關。一般而言，住宅、商業、辦公土地的價值明顯高于工業用地，存續使用年限長的土地價值明顯高于使用權快到期的土地，高容積率土地的價值明顯高于低容積率土地。但被儲備土地最大的問題就在于其儲備后的用地性質、使用年限、容積率等均處于未確定狀態。土地被儲備后，政府將根據新的規劃對其各項指標進行調整，原本儲備成本數百萬/畝的土地有可能將成為價值不高的綠地、道路、或者公建配套用地，此時它的抵押價值幾乎為零；即使根據新規劃該儲備地塊系高容積率的住宅或商業用地，其價值也只能在經過法定程序出讓、重新設置土地使用權后方可體現，如按照新規劃性質對儲備土地進行評估，則屬于透支土地使用權，明顯侵犯了將來土地使用權合法受讓者的權益。
而儲備土地原產證已經被土地儲備機構注銷，土地使用權隨之消滅，銀行不可能也不應當按照原土地使用性質和年限對之進行評估；而新的用地性質和使用年限而未確定或者仍未實現，銀行也不可能按照未來的用地性質和年限進行評估；依《上海市土地儲備辦法》和《實施細則》，土地儲備后政府會發放一種土地儲備的房地產權證，并確定土地儲備機構可對儲備土地臨時利用，這可能成為銀行土地價值評估的唯一依據，但根據我國《土地法》規定，臨時用地年限不得超過2年，因此，不排除儲備的土地的實際評估價格會遠低于土地儲備成本的可能性。
4、銀行很難實現抵押權
根據《房地產抵押管理辦法》的有關規定，債務人不能履行到期債務的，抵押權人可行使抵押權。即通過拍賣、變賣、或者折價的方式處分抵押物，抵押權人享有所得價款的優先受讓權。
如果房地產市場良好，儲備土地的抵押貸款無疑是優良資產。但如果重蹈90年代房地產市場低迷的覆轍，則很有可能出現土地出讓有價無市、價跌量減、甚至土地儲備機構大量土地無法脫手的尷尬局面，此時，土地儲備機構的資金鏈可能會緊縮甚至斷裂，無法償還銀行的貸款。此時，為了保證自身利益，銀行不得不要求實現抵押權。
前文已述，政府的保證將因為違反《擔保法》而無效，一般情況下，銀行只能通過土地拍賣、變賣、折價的方式來實現抵押權。但問題的癥結在于，儲備土地并沒有法定的完整的土地使用權，在經法定程序出讓土地使用權前，并不能上市流通。因此，除了按照國家土地供應計劃交付供地，在扣除土地出讓金后，銀行可獲得優先受讓權外，根本不可能有其他的方式保證銀行的利益。而在房地產市場低迷的背景下，即使土地能夠出讓，出讓價格能否抵充銀行貸款也是一個未知數。
四、解決土地儲備機構資金不足的建議
綜上所述，在現行法律框架下，銀行以儲備土地為抵押，向土地儲備機構發放貸款是不合法且具有相當大風險的。但因為國內各地財政撥款數額小，土地儲備專項資金制度仍未完善，為了更好地發展和完善我國的土地儲備制度，落實對土地市場的有效調控，解決土地儲備機構資金不足的問題，文章特提出建議如下：
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