[ 董洪陶 ]——(2005-8-21) / 已閱13501次
混合過錯、公平責任還是無因管理？
——對一起民事案件的法律分析
（作者 董洪陶 山東省紡織職業學院管理系）
[案情簡介] 2000年某日，原告甲與被告乙從城里打工后一同回家，途中甲應乙的邀請，到乙家中做客。晚飯前，乙吩咐其子丙（10歲）生煤球爐子，雨后柴潮，不易引燃，甲遂前去幫忙。在生爐子過程中，爐膛內被倒入柴油后噴火，濺到甲身上，致甲頭部以下身體大面積著火燒傷。甲即入醫院治療，花去醫療費若干。后雙方因賠償問題未達成協議，形成糾紛。原告甲訴請法院判令被告賠償醫療費、誤工費、護理費傷殘補助費、被撫養人生活費、精神損害賠償費等各項共計142434.35元。
庭審中，原、被告就向爐膛內倒柴油的責任人問題產生爭執。原告稱，系被告乙之子丙在其不注意時突然向爐膛內倒柴油助燃，導致其被燒傷；而被告則稱，系原告在生爐子時為助燃，自己向爐膛內倒柴油被燒傷，丙當時根本未在爐子旁邊。雙方均未提供充分有效證據證明自己的主張，因無其他在場證人，法庭亦未查明。
法院認為：被告邀原告到其家中做客，負有在其家中保障原告人身安全的義務。而原告系成年人，其在被告家中亦負有防止和謹慎注意有害于其人身安全的行為的責任。雙方互有過錯，須負相應責任。并據《民法通則》第106條、119條和131條做出如下判決：原告因傷造成的經濟損失被告應支付40000元，于判決生效后十日內付清。
[法律分析]
1、法院在處理本案時實際運用的是“混合過錯”理論：即侵權人因為過錯要對受害人承擔民事責任，受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵權人的民事責任。
具體推理過程是這樣的：被告邀請原告到其家中做客，即負有在家中保障原告人身安全義務，既然侵害事實已在被告家中發生，被告不能證明自己已盡保障義務，說明其有過錯，應對原告損失承擔侵權賠償責任；原告作為成年人，其在被告家中亦負有防止和謹慎注意有害于其人身安全的行為的義務，原告無證據證明其對自己所受到的傷害無過錯，故亦應承擔一定責任。
我們認為法院上述判決是不妥的，原因是法院對“被告負有在家中保障原告人身安全義務”的認定是沒有明確法律依據的。
那么被告是否有法律默示的義務？我們認為即使有，也是一般的注意義務，這種義務應該是正常的、習慣的、為常人所能接受的，而且一般要求義務人已經意識到或應當意識到危險的存在。如果沒有意識的因素，自然談不上過錯，也就不應承擔責任了。邀請別人到危房中做客，家中有傳染病人卻邀請別人到家中做客都是已經意識到危險的存在卻沒有盡到一般注意義務的情形。本案卻不同：本案中的危險是突發的，出乎被告的意料，需要的是特殊的注意，已經超出一般注意義務的范圍，被告不應為此承擔責任。
另外還需特別指出的是：法院沒有依據地認定被告負有上述義務的做法是錯誤的，也是非常危險的。
從抽象模糊的道德權利義務到界定明確的具體權利義務須經過立法機關內各方利益群體的博弈，這個博弈的過程是透明、民主、公正的，是權利義務正當性的依據。我國沒有判例法傳統，法官沒有立法權，如果沒有經過民主立法的過程，沒有民眾對利益沖突的權衡、對價值沖突的比較，法官只是憑一己之見根據案情需要設定法律沒有明確規定的權利義務的做法是沒有依據、沒有正當性的。而且這樣將義務擴大化的做法會使權利義務失衡，義務人不信服，造成社會生活的混亂。法定權利義務是自由的范圍，隨意設定權利義務的做法只能會侵犯公民的自由，踐踏公民的權利，導向的是人治而不是法治。
2、有人認為應按公平責任理論處理：本案為一般侵權賠償糾紛，自然不能適用屬于法律有特別規定的無過錯責任原則；因原告不能證明被告有過錯，法院庭審也未能查清原告的過錯情況，所以也不適用過錯歸責原則，這樣被告不承擔民事責任，而被告也是沒有過錯的，卻要自己承擔全部損失，顯然有失公平，違背立法原意。根據《民法通則》第一百三十二條“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”的規定，可適用公平責任原則。公平責任作為任何一方當事人都不應當承擔民事責任的情況下的一種平衡責任，既利于法官審案，又能平衡雙方民事責任。
但我們認為適用公平責任有如下缺陷：〈1〉本案只是推定的雙方無過錯，不是真正的雙方無過錯。事實上很可能是一方有過錯，只是不能被查清和證明，這種推定顯然對一方來說是放縱，而對另一方來說，則是不公平的，既不能使本人服判息訴，也不利于提高本人和相關人的法律意識；〈2〉本案無法排除被告負有“防止和謹慎注意有害于其人身安全的義務”。原告作為一個心智健全的成年人，知道（或應該知道）將柴油直接倒入火中的后果，卻在當時的環境下沒有盡到正常的、習慣的，能為常人所接受的一般注意義務，是有一定過錯的。而公平責任要求雙方須無過錯，此時適用公平責任顯然不合適。〈3〉公平責任一直爭議不斷，雖然法律已作出了明確規定，但筆者認為，能用其他理論解決的，盡量不要用公平責任理論。理論上對公平責任最尖銳的批評是其沒有責任卻仍要承擔責任的邏輯矛盾（*尾注⑴）和它實質上是社會救濟體系（如社會保障體系和保險體系等）不完善狀態下一種劫富濟貧的無奈衡平，所以公平責任要慎用。（*尾注⑵）
3、我們認為該用無因管理理論處理：
原告幫被告之子生爐子的行為構成無因管理，原告因無因管理造成的損失，原告應予以賠償，但考慮到原告也有一定過錯，因此可適當減輕被告的責任。
依據《民法通則》第93條的規定，無因管理成立要件主要有以下三項：管理他人事務；有為他人利益的意思；無法律上的原因。原告幫助生爐子的行為符合上述三要件，構成無因管理，因此受到的損失，根據《意見》第132條“民法通則第九十三條規定的管理人或者服務人可以要求受益人償付的必要費用，包括在管理或者服務活動中直接支出的費用，以及在該活動中受到的實際損失”的規定，被告應賠償原告損失。同時，原告也有一定的過錯，可以適當減輕被告的責任。
這里需要指出的是，比較《意見》第142條及《意見》第157條與《民法通則》第93條的規定時，筆者發現，公平責任理論與無因管理理論有時是重疊的，公平責任中會出現因有無因管理關系而適用的情形，無因管理之債中也蘊涵著公平的原則。但二者還是有所差別：（1）就適用條件而言，公平責任只有在雙方都沒有過錯的情況下才能適用，而在無因管理理論則沒有這們的要求。無因管理中可能雙方都沒有過錯，也可能雙方都存有過錯或僅其中一方有過錯。本人過錯并不影響無因管理關系的成立，而管理人過錯只是減輕本人責任的理由，同樣不影響無因管理理論的運用。（2）就性質而言，公平責任在理論上被界定為侵權責任，導向侵權行為之債，而無因管理則導向無因管理之債，兩者分屬不同的兩大債理論。
鑒于公平責任與無因管理理論不同卻有重疊之處，所以在實踐中我們一定要仔細區別、鑒別使用。當遇到同時都能適用的情況時，筆者認為最好優先適用無因管理理論，因為無因管理之債不但體現了公平的精神，同時也為人們提供了為什么要承擔債務的具體理由，而公平責任本身并沒有擺脫沒有責任卻要承擔責任的矛盾，它能提供的理由就是為了追求公平，這不免太抽象模糊，既不利于法官掌握，也不利于利害關系人接受。
尾注：
（1）從邏輯上看，只有依法對行為完成價值判斷——是否有責任之后，才可能依這種判斷行為所導致的利益后果予以確定。而從現有案例來看,行為人是沒有任何責任的。可見,單純的責任歸屬,公平責任原則是有邏輯矛盾的。見米健：《關于“公平”歸責原則的思考》，《法學研究》１９９７年第１期，第８頁 和 胡磊等著《公平責任原則研究報告》
（2）說到公平責任的運用，這里不煩多說幾句。因為法條規定的含糊和籠統，公平責任在實踐中是很混亂的，例如“可以根據受益人受益的多少及其經濟狀況，責令受益人給予適當補償”“可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償”，這種以人的富有程度為根據確定責任的做法既體現不了公平，也給法官留下了巨大自由裁量空間，提供了問題滋生的土壤。
另外理論和實踐中都不應忽視一個重要的公平責任構成要件——原告損失與被告之間應有某種聯系并達到某種程度。例如有損害發生的因果關系（《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《意見》）第155條規定：“因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則酌情處理。”）；有無因管理關系（《意見》第157條規定 ：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或共同利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”）；有緊急避險關系（《意見》第156條規定：“因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當，則行為人不承擔民事責任。受害人要求補償的，可以責令受益人適當補償。” ）；有親屬關系（《民法通則》第132條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的監護責任。”和《意見》第158條規定，“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。” ）等。
并不相識的甲、乙同走在街上，甲被無法查明的逃逸汽車撞傷要求乙賠償無論如何也體現不了公平的原則，既然甲、乙之間缺乏一定的聯系。
