[ 江必新 ]——(2000-7-1) / 已閱15031次
是恢復，不是擴大
——談《若干解釋》對行政訴訟受案范圍的規定
江必新
行政訴訟的受案范圍問題是行政訴訟中一個很重要的問題，也是行政訴訟區別于其他訴訟的一個重要標志。在審判實踐中，各方面提出的問題，主要集中在受案范圍問題上。1999年11月24日最高人民法院第1088次審判委員會討論通過的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱“98條”）。對行政訴訟受案范圍問題作了新的規定，其基本指導思想就是要破除或者說取消原有的司法解釋或者在事實上存在的對受案范圍的不當限制，將受案范圍恢復到《行政訴訟法》的本來面目上來，而不是在《行政訴訟法》規定的基礎上擴大受案范圍。
一、為什么要把行政訴訟的受案范圍恢復到《行政訴訟法》的規定上來
之所以要把行政訴訟的受案范圍恢復到《行政訴訟法》的規定上來，主要是基于以下幾點考慮：
1.經過將近10年的實施和貫徹《行政訴訟法》的實踐，人民法院審理行政案件的外部條件和內部條件都有了較大的改變，有能力承擔更多的行政審判任務，有能力承擔更加繁重的司法審查的任務。10年前，在制定《行政訴訟法》的時候，有一個錯誤的估計，認為《行政訴訟法》一旦實施，按照各行政機關作出的行政行為總量的1％計算，法院的受案數量將達到百萬件以上。但是事實上并不是這樣。我們現在的受案數量，每年最高的是9萬多件，不到10萬件，這就意味著我們每一個法院每年平均只有30多件行政案件。按照我們現有的崗位責任制的規定，只需要一個審判員來審理。與其他國家相比，我國的行政訴訟起訴率是非常低的，如德國，總人口比我們少得多，但是它每年的行政訴訟受案數量卻是我們的五倍，即是說每年的受案數是五十萬到六十萬件。我國臺灣地區的受案數按人口比例也比我們多得多。經過十年的實踐，各方面已經比較適應行政訴訟，人民法院的承受能力也在逐步增加，所以現在有條件恢復到行政訴訟法所規定的受案范圍的本來面目上來，應該根據立法機關的意思，逐步放寬受案范圍。
2.我國即將要加入WTO，這將對行政審判工作帶來很大的壓力。在知識產權保護方面要和國際接軌，對行政行為的有效救濟，是加入WTO組織的一項必備條件，這是不能保留的。它要求每一個成員國必須為所有的商務活動提供足夠的司法保障，尤其是行政訴訟的司法保障。我國現時的行政訴訟的受案范圍是有很多限制的，同世界上其他國家相比，我們的受案范圍相對來說是比較狹窄的。一旦我們加入WTO，就有履行相關的國際條約的義務。因此，必須在這方面作好準備。
3.從公民不斷增長的權利保護要求出發，有必要恢復行政訴訟法規定的受案范圍。最近幾年，各方面對保護訴權的要求，對救濟權的呼聲越來越高，“兩會”上，這個問題已經成為一個議論的熱點。如果我們再不考慮訴權的保護問題，再不破除原來的不適當的限制，我們就會陷入被動。
二、“98條”是如何恢復行政訴訟受案范圍的
“98條”是從以下幾個方面恢復行政訴訟受案范圍的：
1.刪去了《關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱“115條”)對具體行政行為所做的定義。那個定義受到了當時學術界狹義行政行為概念的影響，在很大程度上限制了行政訴訟的受案范圍，成為開展行政審判工作，建設社會主義法制國家的一個障礙。取消“115條”狹義行政行為的概念，即意味著采用行政訴訟法早已認可的、學術界目前普遍認同的廣義上的行政行為的概念。
2.明確列舉了不屬于行政訴訟受案范圍的事項。
《行政訴訟法》第12條對不屬于行政訴訟受案范圍的事項作了部分排除，但從訴訟理論的角度來說，還有其他的法律法規的規定，事實上還沒有排除窮盡，由于沒有排除窮盡，在審判實踐中就帶來一些任意性，對有些不應當排除的，在實踐中也予以排除。所以，這次對于不可訴的行為，進行了詳細的列舉，原則上除了不可訴的行為以外，其他的行政行為原則上都可以受理。這些被排除的行為包括：行政訴訟法第12條規定的行為；公安、國家安全等機關依照刑事訴訟法明確授權實施的行為；調解行為和法律規定的仲裁行為（需要強調的是，這里的調解行為僅指行政機關的斡旋行為，必須是尊重當事人意志的處理民事爭議的行為，而不包括行政機關以單方的意志作出的裁決行為，或者說以調解為名行裁決之實的行為；這里所說的法律是狹義上的，也就是說，如果一個仲裁行為不是由法律加以規定的話，而是由行政法規、地方性法規或者是規章加以規定的話，不能視為不受司法審查的仲裁行為，而應當把它視為一個可訴的行政裁決行為）；不具有強制力的行政指導行為（行政指導行為指行政機關采取的某些咨詢、建議等方式實施的行為，這種行為不具有強制性，也就是說不要求當事人必須履行，或者當事人不履行、不理睬這樣一種行為，不承擔任何對他不利的法律后果，如果具有強制性，那就不是行政指導行為，而是一個行政命令行為）；駁回當事人對行政行為提起申訴的重復處理行為（重復處理行為指沒有改變原有的行政法律關系的行為，通常指公民或組織對歷史遺留問題或已經過了爭訟期間的行政行為提起申訴，行政機關駁回申請的行為，之所以要排除重復處理行為，主要考慮到如果將這類行為納入受案范圍，實際上是在事實上取消了訴訟時效，同時也考慮到行政管理相對人對行政管理的信賴以及行政法律關系的穩定性，這也是國際上的慣例)；對相對人的權利義務沒有產生實際影響的行為（行政機關已經作出決定后，還沒有對外通知，這個行政行為對相對人就還沒有產生實際影響，現在有的判決書表述為內部行為，這是不準確的，行政訴訟法上的內部行為不是指沒有公開的行為，應表述為行政行為還沒有成立；有些行為如通知、打印文稿，也是一個事實行為，但不對公民的行為產生實際影響，也是不可訴的，但不能作擴大解釋，有的行政行為已經出現還沒有執行，并不意味著對當事人沒有發生了實際影響，只要行政行為已經成立，就應當認為已經對當事人發生了實際影響）。
3.比較準確地界定了《行政訴訟法》第12條所規定的不可訴行政行為的內涵和外延。
《行政訴訟法》第12條規定了4種不可訴的行為行為。實踐中，有的行政機關不愿意當被告，就千方百計把它所作出的行為往這4種行為上靠；法院不愿意受理行政案件，也就牽強附會地把某些行政行為往這4種行為上拉。要切實保護當事人的訴權，必須堵住這些漏洞，必須對這4種不可訴的行為進行明確的界定。現在“98條”的第2、3、4、5條對《行政訴訟法》第12條規定的不可訴的行為進行了明確的界定。
4.對人身權和財產權作了廣義的理解。
《行政訴訟法》第2條規定，公民、法人或者其他組織認為行政機關及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。這里使用的概念是“合法權益”，但是11條又規定“認為侵犯其他人身權和財產權的”，事實上第11條對第2條又作了限制性的規定。我們知道憲法賦予了公民許多權利，除了人身權和財產權以外，還包括政治權利、自由權利，以及各項社會經濟權利，故公民、法人或者其他組織的合法權益，不僅僅是人身權和財產權。要保護公民、法人和其他組織的合法權益，應當從廣義上理解人身權和財產權的概念：第一，如果從狹義上理解，就使相當一部分的權益得不到救濟，比如說受教育權、社會保障權等社會經濟方面的權利。從國外的情況看，行政訴訟的受案范圍沒有被限制在狹義的人身權或財產權范圍內的；從《行政訴訟法》的立法原意看，制定《行政訴訟法》時唯一考慮需要排除的是政治權利，從立法本意考慮，人身權和財產權應從廣義理解。
三、行政訴訟的受案范圍到底恢復到什么程度
行政訴訟的受案范圍到底恢復到什么程度？可以從以下幾個方面進行概括：
1.可訴行為從法律行為原則上擴大到準法律行為和事實行為上。“115條”的定義實質上是在很大程度上把行政行為限定在法律行為的范圍內。所謂法律行為是指行政機關基于明確的意思表示，旨在對行政管理相對人產生特定的法律效果的行為。行政處罰、行政許可都是法律行為。法律行為是相對于事實行為而言的。事實行為相對來說，對相對人不產生法律上的羈束力，對行政機關來說，在作出這個行為的時候，并不以影響相對人的權利、義務為目的。法律后果和法律效果不一樣。法律效果通常與意思表示相聯系，是行為人所要追求的或希望實現的法律上的結果，往往涉及到權利、義務的得失、變更。法律后果包含著法律效果，法律效果是法律后果的一種，某些行為不產生法律上的羈束力，但是它產生法律后果。事實行為顯然和法律行為不一樣。法律行為和事實行為中間還存在著一個準法律行為。從行政法學上講，準法律行為只是一種觀念上的表示，不以發生某種特定的法律后果為目的，比如說案件的受理、確認、證明、通告，這些行為，對當事人產生一定的法律效果，但是它與完整的法律行為是不同的。為什么要將可訴行政行為延伸到準法律行為和事實行為？主要是基于以下幾種考慮：
(1)這是《行政訴訟法》所明確規定的。確權行為從行政法學上說其實就是準法律行為，但是這個準法律行為，《行政訴訟法》是早已納入行政訴訟的受案范圍的，這足以說明準法律行為是可以納入行政訴訟的受案范圍的，從《行政訴訟法》立法本義來說，它并沒有排除準法律行為。其次，《行政訴訟法》所講的某些強制措施，限制人身自由或者是某些財產上的強制措施，事實上也包括許多事實行為。而且在不作為的訴訟中，要求行政機關履行一定法定職責，有些法定職責顯然是一個事實行為，而不是一個法律行為。這也從另一個角度說明《行政訴訟法》是無意排除事實行為的，《行政訴訟法》明確列舉的可訴行為中本身就包括了事實行為。
(2)我們過去把事實行為排除在行政訴訟的受案范圍之外，但是事實行為侵權問題怎么解決呢？我們采取“曲線救濟”的方式，即通過行政賠償訴訟來進行救濟。如果行政機關是否合法不予確認，法院可以以賠償訴訟受理這樣的案件，并在裁判理由部分進行合法性確認，不能在主文里確認。然后在主文里判決是否承擔賠償責任，有點“彎彎繞”，這既不利于法院公正地裁判案件，也不利于當事人的權益得到及時的救濟。
2.可訴行為從單方行為擴大到雙方行為。根據過去“115條”的定義，具體行為行為是行政機關、法律法規授權的組織以及行政機關所委托的工作人員所實施的單方行為。這個定義就限定了雙方行為納入行政訴訟受案范圍的可能性。事實上這與《行政訴訟法》的規定是不相符合的。行政許可就是一個雙方行為，受理行為、獎勵行為事實上也帶有一定程度的雙方性。最主要的是行政合同問題，行政合同顯然是一個雙方行為，過去也排除在行政訴訟的受案范圍之外。現在取消了“115條”的這個定義，事實上就取消了可訴行為必須是單方行為這樣一個限定。《行政訴訟法》沒有排除雙方行為這樣的規定，只是“115條”在當時的條件下所附加上去的。從審判實踐來看，把具有行政管理職權內容的一些合同作為民事案件來審理有諸多不便，審理起來比較困難。
3.可訴行為從行政機關的行為擴大到所有擁有行政管理職權的主體包括某些不具有機關法人資格的機構的行為。這個問題不是“115條”的過錯，在審判實踐中，有一種觀點認為，行政行為必須是行政主體的行為。而行政主體又被解釋為依照法律規定具有獨立的行使行政職權，并且能獨立承擔法律后果的組織。但是在實踐中，有相當一部分行政行為是不具有行政主體資格和身份的一些組織如內部機構作出的，如果按行政主體的概念來套，這些就不是行政行為，更不是可訴行政行為了。這樣一來，越是超越職權，越是胡來，越是不能受到司法審查。所以“98條”沒有使用行政主體這個概念，而使用“具有行政管理職權的機關、組織或者個人”的概念，這就是說，可訴行政行為不要求必須是行政主體的行為，但是要求實施主體必須擁有行政管理職權。這樣解釋，完全符合行政訴訟法的精神。
4.可訴行為從涉及財產權、人身權的行為擴大到除涉及政治權利以外的所有權利的行為。以前對財產權、人身權作了狹義的理解，“98條”對人身權、財產權作了廣義解釋。值得注意的是政治權利問題，“98條”沒有作出明確的限定，在法律沒有作出明確規定之前，直接涉及政治權利的案件還是不應當受理。但如果已經涉及了行政處罰，涉及了公民的人身權、財產權，還是要受理。
5.可訴的行政不作為擴大到了除涉及政治權利以外的其他所有不作為。在實踐中，有的地方認為，除了《行政訴訟法》所明確列舉的那幾種不作為以外，其他不作為是不能受理的。這種認識是值得商榷的。事實上行政機關的職責、義務不僅僅是由法律規定的，行政義務的產生除了法律法規和規章的規定以外，還有行政合同、行政機關的單方承諾等等。行政義務是由多種因素產生的。不作為涉及到其他權利，隨著行政行為內涵的擴大以及侵權、賠償外延的擴大，相應的不作為的范圍也擴大了，此外由于對原告資格作了重新解釋和定位，普遍確認了受害人的原告資格（過去局限于《治安管理處罰條例》所規定的受害人，對法律沒有明確規定的，認為沒有法律依據，事實上這種理解是很牽強的，《行政訴訟法》第11條第一款第（八）項不就是依據嗎？），隨著原告資格的放寬，可訴性不作為的范圍也相應地擴大了。
四、有待于進一步研究的幾個問題
1.關于行政行為的定義問題。“98條”第二條規定：公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。這里的行政行為包含以下幾個要素：第一，行政行為是具有行政管理職權的組織或者個人所實施的行為；第二，行政行為是與行使國家行政管理職權有關的行為；第三，行政行為是對公民、法人或者其他組織的權利、義務發生實際影響的行為。其中最核心的，是與行使行政管理職權有關。“與行使行政管理職權有關”，不是我們杜撰的，是有法律根據的。《國家賠償法》在規定行政賠償范圍的時候，使用了“行使行政職權”這一概念。在對行政賠償范圍作排除規定時，使用了“與行使行政職權無關的行為”的表述，無關的行為排除在賠償范圍之外，言外之意，與行使行政職權有關的行為是在行政賠償范圍之內的。既然對與行使行政職權有關的行為可以提起行政賠償訴訟，而確認加害行為的合法性，是提起賠償訴訟的必要前提，因此可以認為，《國家賠償法》是對《行政訴訟法》受案范圍的一個重要擴展，而且《行政訴訟法》第11條第（二）款又明確規定，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件。
2.關于刑事司法行為與行政行為的界限。根據“98條”的精神，結合行政審判的實踐，區分這兩種行為要注意以下幾點：
第一，要看《刑事訴訟法》是否有明確的授權。逮捕、拘留、監視居住等都是《刑事訴訟法》明確授權的，原則上不納入行政訴訟受案范圍，但沒收則是行政訴訟法沒有授權公安或國家安全等機關在刑事偵查過程中實施的行為。
第二，要看公安、國家安全機關實施有關行為的目的。扣押、凍結等等強制措施，與行使行政職權沒有多大區別。某一個特定的扣押、凍結行為，是行政行為還是刑事司法行為，僅僅看《刑事訴訟法》是否授權是沒有辦法判斷的，所以必須要有第二個標準，那就是必須要看采取這種措施的目的是什么，是干預經濟糾紛，為一方當事人討債，或者撈取好處，獲取辦案費呢？還是為了追究刑事責任、揭露犯罪？如果是前者，恐怕就不好說是刑事司法行為了。實踐中，有一種觀點認為，起訴人構成犯罪的，被告的行為就是一個刑事司法行為，不構成犯罪的，就是一個行政行為。筆者不贊成這種看法。因為有時公安機關采取某種刑事強制措施并不以行為人構成犯罪為前提，只要“嫌疑”有據，就可以采取相應的強制措施，這就意味著，有時候當事人不構成犯罪，不一定公安機關的行為就是違法的；當事人的行為構成犯罪，不一定公安機關的行為就是合法的。由此可見，將起訴人是否構成犯罪作為區分行政行為和刑事司法行為的標準是值得研究的。
3.關于對某些法人團體的行為的監督問題。近年來，告學校、協會的訴訟不斷出現。行政訴訟的發展暴露出了《行政訴訟法》的先天不足。起訴人告這些組織通常是以這些組織是“法律法規授權的組織”為理由的。但是從長遠看，這種解釋是經不起推敲的。一個公司的權利、董事會的權利是不是法律法規授權的呢？它也是法律規定的。法律規定了某一個組織的權利，是不是就意味著該組織是一個擁有行政管理職權的主體呢？顯然，法律授權的，可能是私權，也可能是公權，所以僅僅看它是否有法律法規授權還不夠，還必須進一步看它被授予的這種權利（或權力）是公共權力還是私權利。如果某個行為涉及到公共權力的行使，該行為的目的是在執行公共政策，那么這個行為才是行政行為。
4.關于抽象行政行為的可訴性問題。抽象行政行為《行政訴訟法》作了明確排除，為什么會產生這樣一個問題呢？有人認為《行政復議法》把抽象行政行為納入了行政復議的范圍，根據《行政復議法》的規定，從形式邏輯、法律邏輯的推斷來看，似乎對抽象行政行為是可以提起行政訴訟的。但是從立法機關的本意來看，不是這個意思。嚴格地說，《行政復議法》并沒有把抽象行政行為納入申請復議的范圍：首先，對抽象行政行為進行合法性審查的請求，只能在對具體行政行為申請復議時提出，即是說，申請人不能單獨提出；其次，對抽象行政行為合法性的審查程序，與復議程序不同，更多的情況下是復議機關以外的其他機關來作判斷的，很難說是適用復議程序，這種審查雖然不是按照標準的復議程序來進行的，所以很難說是納入了行政復議的范圍。將來可能會產生這樣一個問題：在行政復議過程中，某一個機關對某個抽象行政行為的效力作出了確認，進入訴訟過程后，這種確認對法院是否具有拘束力？回答這個問題不能一概而論。如果在復議過程中作出裁決的機關是最有權解釋這個規范的或者確認該規范合法性的機關所作的，法院應當承認其效力。問題是有權撤銷這個規范性文件的機關很多，作出確認的不是最有權機關，這時我們當參照規章的要參照規章，當送請有關機關作出裁決和確認的，要送請有關機關作出確認和裁決。特別是《立法法》生效后，遇到規范沖突的，應當依照《立法法》的規定，送請有關機關作出解釋、確認或者裁決，不能越權確認。
(作者單位：最高人民法院)
