[ 秦江鋒 ]——(2005-8-31) / 已閱36209次
股票回購的制約
公司從二級市場上回購本公司的股票，即公司取得自己股份的問題。公司回購自己股份對公司的影響力是雙重的 ，股份是公司資本的構成單位 ，如允許公司收購自身的股票，必定導致資本減少，有損公司債權人的利益 ，公司動用自身資金收購自身股份其后果在形式上是公司成為它自身的成員 ，公司與股東混為一體而導致權利義務關系不清 ，在實質上變成公司管理層減少股東權益 ，控制公司股份，極易發生侵占公司利益、 股東利益的違法行為。雖然回購股票存在上述弊端，但是對于公司取得自己股份的問題各國的立法態度有所不同，總體上分為兩大類，即歐洲的限制型和美國的自由型。也就是說歐洲國家對于公司取得自己股份的行為原則上禁止，例外許可。我國立法上采取“原則禁止，例外許可”的做法，因此對股票期權制度的實施沒有提供可以運行的空間。我國《公司法》第 149 條規定“公司不得收購本公司的股票，但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外。公司依照前款規定收購本公司的股票后，必須在十日內注銷該部分股份，依照法律法規辦理變更登記，并公告。” 149條規定了上市公司只有在兩種情況下可以購回本公司股票，一是為了減少注冊資本，二是與持有本公司股票的其他公司合并，即不允許庫存股的存在，從而截斷了以股份回購作為股票來源的途徑。而《美國示范公司法》對于公司取得自己股份的規定，原則上是自由的，即只要法律或公司章程沒有明文禁止的情況下公司出于善意，并且是為了公司正當目的，公司可以自由取得自己股份。美國對回購股票并不是采取放任自流的態度而是用于“目得善意”進行規制。如何解決我國公司回購自身股票問題，本文認為可以考慮有條件地允許公司從二級市場上回購自己的股票的辦法。增加為實施股票期權計劃而有條件地回購股份的例外性規定。條件規制主要有：1、目的上的限制。我國公司法應增加公司可取得自己股份的原因，但也不能像美國那樣自由，故應列舉規定可取得自己股份的原因�？山梃b德國有關規定。德國股份公司法 第 71 條第 1 款第 2 項規定，為公司職工或公司的關聯企業的人員購買的需要，公司可取得自己股票，第 8 項則明確禁止公司以買賣自己股票為目的而取得自己股份。從原則上要求公司取得自己股份需有正當目的和正當理由，即使屬法定原因之列，如目的不當仍不得取得自己股份，防止公司以合法的形式為不法行為。2、數量上、期限上的限制。為防止公司經營者或大股東借回購之機控制、支配公司，法律應限制公司回購自己股份的數量，同時應規定公司保有這部分股份的最長期限。德國股份公司法第 71 條第 2 款規定公司為了員工持股取得自己股份的票面總價值與公司已經購進且仍然占有的其他股票金額之和不得超過基本資本的10％。對于公司為實施股票期權計劃而持有自己股份的期限限制，日本商法典 第211 條規定公司應自買進股份時起 6 個月內讓與員工，未向董事或使用人轉讓的，應在相當時期內處分。由于同樣的原因我國對期限限制也應從嚴規定，宜借鑒日本，采用 6 個月的期限，在此期限內須向符合規定的行權人發售，未能發售的部分應在該期限內于一級市場上發行。3、財源上的限制。由于公司取得自己股份很可能損害債權人的利益，因此各國公司法對公司取得自己股份的財源進行限制，一般要求公司須以可分配盈余為財源來回購自己股份，以使債權人利益免遭過分侵蝕。如日本商法典第 210 條之 2 第 3 項規定，取得自己股份的財源僅限于可分配盈余，第 210 之 4 第 1 項規定，在取得自己股份之際，若預測取得時的營業年度終了有虧損之虞的，不得取得自己股份。公司有盈余時就可取得自己股份，并不受財源限制。如果公司以資本公積金回購股份同時將盈余部分向股東分配殆盡，無疑是抽逃出資，規避債務的行為。4、程序上的規制。針對公司回購自己股份易使股東平等原則遭破壞這一問題，公司法應對公司取得自己股份的程序進行規制。首先公司取得自己股份須經股東大會決議。公司為推行股票期權計劃回購自己的股份，如果回購價高于行權價，公司承擔了成本，使股東可獲得的收益減少。其次公司依法用可分配盈余回購自己股份，屬于盈余分配事項，依公司法規定當屬于股東大會決議事項之一。最后回購股份還會影響股權結構，影響股東之間控制與被控制的關系。5、證券法律上的規制。證券法第 60 條、61 條、62 條規定的報告書均沒有將公司取得自己股份作為應披露的事項。公司回購自己股份并將其回復到已核準發行但尚未發行的狀態會減少公司發行在外的股份總數，改變公司股票的供需狀況，影響公司資產、資本、現金流、盈余分配等財務狀況，對投資者的利益產生影響。并可能使股東的每股收益提升，這些都會影響公司股票的市場價格。為防止公司經營者利用公司回購自己股份之計擾亂證券市場，謀得不當利益，損害投資者的利益。故此證券法律也應對公司回購股份進行規制。首先證券法應將公司回購自己股份的決定作為內幕信息，禁止知情人員利用此進行內幕交易。其次證券法律應要求公司持續披露回購自己股份的情況，使投資者能借此做出正確的投資判斷，也使監管者能利用此進行有效監管。最后上市公司欲在證券市場上回購自己股份，應在回購前將股東大會決議的有關回購計劃向證監會或證交所報告并予以公告。同時為防止經營者利用此進行內幕交易、炒作公司股票等違法行為，應規定經營者出售行權所獲股票的報告制度。
同股同權制約和優先認購權制約。我國《公司法》第130條規定“股份的發行實行公開、公平、公正的原則。必須同股同權、同股同利”。對公司實施股票期權制度而言，公司職員應發行股票期權而持有的股票權力應受到一定的限制，如表決權就應該受到限制，否則公司資本所有權和經營權的不到分離，公司經營者就有利用自己手中的股票表決權侵犯投資者的利益的可能。
《公司法》第138條4項規定公司發行新股股東大會應當對向原股東發行新股的種類和數額作出決議。即原股東的新股優先認購權 。股東的優先認購權本來是股東平等原則的題中之義，這種平等的待遇實質上體現了股東與股東之間、股東與公司之間在財產(含股利及剩余財產分配請求權)與管理(共益權)諸多方面的利益分配格局。賦予股東優先認購權具有抵消或緩沖新股發行的稀釋效應的功能，可以維持股東原有利益分配格局。然而20世紀50年代后，隨著“勞資聯合理論”的興起和職工持股計劃的普遍推行，公司激勵制度成為了職工分紅制度的有機組成部分，因此不少國家和地區紛紛修改公司法，為推行職工持股和股票期權而規定在增發新股時，將股東優先認購權予以排除 �！睹绹痉豆痉ā� 第6章第30條第2款第3項指出，公司股東對用來向董事、高級管理人員、代理人或公司雇員、公司的下屬單位或互相摻股公司提供報酬用的，以滿足股票兌換權或限價購買股票期權而發生的股票沒有優先權。德國股份公司法 第192條第10款規定，股東大會做出有條件增加資本的決議是為員工股票期權的目的或兌換權而發行，此時股東不得享有優先認購權。我國公司法也應引入這一規定，在為股票期權而發行新股時，應排除股東的優先認購權，為股票期權的推行提供股票來源。
（二）法律對股票流通的制約
由于股票期權具有雙益性特征，期權人要想實現其股票利益，必須使行權人在行權后能較自由地出售由此獲得的股票從而獲得差額利益。《公司法》第147條規定：“發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起3年內不得轉讓。公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓�！��！豆善卑l行與交易管理暫行條例》第38條也規定：“股份有限公司的董事、監事、高級管理人員和持有公司百分之五以上有表決權股份的法人股東，將其所持有的公司股票在買入后六個月內賣出或者在賣出后六個月內買入，由此獲得的利潤歸公司所有�！薄Ｔ偌由稀蹲C券法》也規定：上市公司高級管理人員為知悉證券交易信息的知情人員，不得買入或賣出所持有的本公司股票。這些強制性規定完全否認了股票期權持有人在等待期屆滿后、任職期屆滿前所應享有的，將其行權所得的股票變現的權利，不合理地加重了其所承擔的風險。相反地可造成一些負面影響 ：1、股票因缺乏流通渠道而無法變現。對轉讓股票做出限制，則股票期權方案缺乏合理的操作空間，持有人不能及時獲取收益，從而使股票期權的長期激勵作用受到限制，違背了激勵世紀的初衷。2、易產生逆向激勵效應。股票期權發揮長期激勵作用的機理是，通過行權并在適當時機出售股票而獲得收益來激勵員工努力經營公司，面對在任職期間內轉讓股票做出限制，促使他們提早離開公司，恰恰與股票期權的激勵初衷相反。我國對其進行限制的原因，在弱效率的市場 背景下防止內幕交易的需要。那么，如何協調股票期權計劃與防范內幕交易二者之間的關系呢？可借鑒美國的做法。在完善信息披露制度，充分、及時、準確的公布重大信息的同時，為行權者設置“窗口期”。內部人只能在重要信息公布前后的禁行期以外的時間進行股票交易。一方面，取消高管人員任期內禁止出售股票的規定，另一方面，規定在《證券法》第62條規定的“重大事件”及公司年報、中報公布之前及之后的合理時間內，禁止知悉該等信息的期權持有者行權或出售行權所得的股票，若違反此規定，則由公司收回期權或沒收其行權所得收益。
（三）信息披露制度的不足
信息披露制度，是指在證券市場上借助各種金融工具向公眾籌集資金的公司及相關的個人依照法律規定以完整、及時、準確的方式向所有投資者和整個證券市場公開、公平、公正地披露與該籌資行為及其持續性身份相關的信息 。目前在我國的上市公司中，存在著信息披露不及時、不充分以及滯后性等問題，而虛假披露更是成為普通投資者獲取公平信息的障礙。因此，應采取有效措施，健全和完善信息披露制度。首先，應完善信息披露法規體系。我國《公司法》、《證券法》、《股票發行與交易管理暫行條例》及深、滬交易所的《股票上市規則》以及證監會的一系列通知 中都對上市公司的信息披露提出了要求。這些規定中，缺乏對投資者合法權益的具體維護措施。其次，要加大對違法、違規行為的處罰力度，形成有法必依、違法必究的氛圍。執法上的不力只能造成更多有法不依的情形，很難使法律真正發揮其威懾作用。再次，要加強上市公司的自律行為。信息披露制度的規范化，不僅要靠證券主管部門的努力，更要依靠上市公司的自我約束。信息披露的受益者并非只有公眾投資者。上市公司自身也可通過規范的信息披露來樹立良好的社會形象，提高市場競爭能力。最后，加強中介機構行為規范。股東和投資者對公司經營狀況的判斷在很大程度上依賴于中介機構出具的文件，包括律師的法律文件、會計師的審計數據及券商的分析報告。中介機構的虛假行為不利于證券市場的健康發展，而且蒙蔽了股東和投資者的眼睛，使其無法對公司的未來發展做出準確預測，從而導致股票二級市場上投機氣氛濃厚。可借鑒美國“薩班斯—奧克斯利法案” 追究中介機構和個人責任，加大對公司欺詐行為的懲治力度。此外，為了有效地規范上市公司的信息披露行為，應積極發揮新聞媒體的輿論監督作用，及時揭露證券市場中的違規行為。
（四）、股東訴訟的不足
羅馬法諺語：“有權利必然有侵犯，有侵權必然有救濟”。倘若法律賦予了權利，而沒有規定有效的權利救濟機制，這些權利就形同虛設。當股票期權制度化后，就要把重點放在通過司法途徑解決股票期權爭議上。在股票期權制度的實踐中，往往中小股東的利益最易受到侵犯，應當在立法中對股東權進行必要地保護，明確規定對股東的侵權責任，完善民事賠償機制，引入股東派生訴訟制度和股東直接訴訟制度。股東派生訴訟制度，是指公司的正當權益受到他人的損害，特別是受到有控制權的股東、母公司、董事和高級管理人員的侵害時，股東可以自己的名義為公司利益對侵害人提起訴訟，追究其法律責任 。股東直接訴訟，是指股東為維護自身利益而基于公司股份擁有人的身份提起的，要求法庭強制執行請求權的訴訟。 。股東派生訴訟與直接訴訟兩者區別在于前者主是為了公司的利益(共益權)提起訴訟，而后者是為了股東自身的利益(自益權)而提起訴訟。我國公司法在股東訴訟制度上設計上有不足之處，主要有：1、訴權上，《公司法》第 111 條規定：“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟�！� 該條規定只賦予了股東“提起停止侵害之訴”的權利，而對于股東會決議或董事會決議侵害公司或股東利益并造成損失的情況下，股東如何尋求經濟上的賠償則未予涉及。因此，應在《公司法》中增設相應條款，建立股東訴訟制度，在控股股東濫用資本多數原則下為保護少數股東合法權益。中小股東可依據股東訴訟制度，對其提起要求賠償之訴。2、責任上，《證券法》對內幕交易 采取的是行政處罰和刑事處罰。而對于民事責任未做出詳細規定，這使得內幕交易受害者“無法借助法律之力恢復所失利益”，從而使社會公眾投資者缺少監督內幕交易行為的積極性，更不用說將內幕交易事件訴諸法律。因此，我國規制內幕交易的當務之急是建立內幕交易民事賠償法律制度，這有利于激發公眾投資者對內幕交易的關注熱情，發揮民間自律力量的作用，同時也有利于減輕證券監管機構的負擔，達到對證券市場有效監管的目的。綜上，股東尤其是中小股東應將其所擁有的這種權利視為一種責任，應在股票期權計劃的實施等重大事項上享有平等地知情權和參與決策權，若自己的利益遭受不法侵害，特別是控股股東侵害時，就應積極地提起訴訟以維護自己的權益。
三、現行個人所得稅法對股票期權的規制
股票期權計劃會使被授權人在行權時獲得行權價與行權時市場價之間的差額收益，被授權人行權后繼續持有獲得的股票，則可能獲得股息，被授權人行權后并經過一段時間后出售獲得的該部分股票可能得到行權時股票市價與出售時股票市價之間的差額收益。這種利益的出現，正如上文所講的，最先關注股票期權制度的法律是國家稅法。2005年，財政部、國家稅務總局《關于個人股票期權所得征收個人所得稅問題的通知》的文件專門對股票期權的個人所得稅進行規制。在規制的同時也為股票期權制度在我國實施提供了法律依據和保障。由于法律系統性欠缺，稅法也有些一些不足之處，我們有必要了解下美國的稅法如何對股票期權制度進行規制的。
（一）、美國股票期權的個人收入稅政策。美國聯邦稅務法 (Internal Revenue Code , IRC)將股票期權分為兩大類:激勵型股票期權(Incentive Stock Options ,ISO) 和非激勵型股票期權 (Nonqualified Stock Options ,NSO) 。對法定股票期權而言，有兩個重要的稅收優惠：一是遞延納稅政策，即行權時，除非期權持有人的年總收入超過175000美元，否則，行權價與市場價之間的差價毋須納稅；二是如果持有人對行權而獲得的股票符合法定持有期的要求，即出售股票時距贈與日已有兩年，距行權日己有一年，則其收益按“長期資本利得”應稅。這對于法定股票期權的受益人來說，是一項相當優惠的政策。對于非法定股票期權來說，行權時，市場價與行權價的差價必須作為當年的“普通收入”征稅，此后，以行權日的市場價作為新的稅基，如在行權1年后出售股票，則收益作為。“資本利得”應稅，如在1年內出售股票，則收益作為“普通收入”應稅 。
表1 ISO 與 NSO 受益人適用的收入稅政策比較
日期 NSO ISO
贈予日 不納稅 不納稅
授權日 不納稅 不納稅
行權日 普通收入稅=行權差價X稅率 不納稅
出售日 資本利得稅=出售差價X稅率 資本利得稅=售價與行權價差X稅率
說明：行權差價=行權日市價-行權價格，出售差價=股票售價-行權日市價
由表 1 可知 ,NSO 受益人在贈予日及授權日一般不需繳稅 ,除非行權價格低于贈予時標的股票市價;在行權日 ,NSO受益人按標的股票市價高于行權價格的差額 ,繳納個人普通收入稅;如果 NSO 受益人在行權后 1 年內出售行權買入的股票 ,股票售價與行權價格的出售差額收益作為“普通收入”應稅。,如果股票持有期限超過 1 年 ,則出售差額收益作為長期資本利得 征稅。相反 ,ISO 受益人在贈予日、授權日及行權日都不需納稅 ,只有當受益人將行權買入的股票出售時 ,才就出售價格與行權價格的差額計算繳納長期資本利得稅。由于普通收入稅率(10 %～35 %累進稅率)比資本利得稅率高 ,ISO 受益人不但可以推延行權差額的納稅時間 ,而且應計算繳納的稅額亦比 NSO 受益人的少 ,因此 ISO 比 NSO 更受公司員工的歡迎。美國等發達國家中，股票期權計劃中的稅收優惠政策，降低了公司的激勵成本，推進了股票期權制度的實施。
（二）、我國股票期權個人所得稅政策
從我國現行的稅收法規來看，我國的《個人所得稅法》及其實施條例沒有針對股票期權的專門條款，不過國家稅務總局發出的《關于個人認購股票等有價證券而從雇主取得折扣或補貼收入征收個人所得稅問題的通知》（國稅發1998 [9]號）和財政部、國家稅務總局《關于個人股票期權所得征收個人所得稅問題的通知》 【財稅[2005]35號】可作為解決期權計劃中個人所得稅問題的依據。根據通知，關于員工股票期權所得征稅問題，實施股票期權計劃企業授予該企業員工的股票期權所得，應按《中華人民共和國個人所得稅法》及其實施條例有關規定征收個人所得稅。
1、員工接受實施股票期權計劃企業授予的股票期權時，除另有規定外，一般不作為應稅所得征稅。
2、員工行權時，其從企業取得股票的實際購買價（施權價）低于購買日公平市場價（指該股票當日的收盤價，下同）的差額，是因員工在企業的表現和業績情況而取得的與任職、受雇有關的所得，應按“工資、薪金所得”適用的規定計算繳納個人所得稅。應在雇員實際認購股票時，以 ５％－－４５％的稅率計算交納個人所得稅。
3、對因特殊情況，員工在行權日之前將股票期權轉讓的，以股票期權的轉讓凈收入，作為工資薪金所得征收個人所得稅。
4、員工將行權后的股票再轉讓時獲得的高于購買日公平市場價的差額，是因個人在證券二級市場上轉讓股票等有價證券而獲得的所得，應按照“財產轉讓所得”適用的免征規定計算繳納個人所得稅。免征規定是按照［９４］財稅字 ０４０ 號規定，鑒于中國證券市場發育不成熟，股份制尚處于試點階段，對股票轉讓暫不征收個人所得稅。到現在為止，稅務局實際上對國內 Ａ 股、Ｂ 股的轉讓所得還未征收個人所得稅，但預計今后有可能征收個人所得稅。對于在中國負有居民納稅義務的個人轉讓其擁有的海外股票，個人須就轉讓所得按 ２０％稅率繳納個人所得稅。如果該股票通過股票期權認購獲得，個人需就轉讓價格和認購時的市場價格按 ２０％的稅率征收個人所得稅。
5、員工因擁有股權而參與企業稅后利潤分配取得的所得，應按照“利息、股息、紅利所得”適用的規定計算繳納個人所得稅。
6．印花稅。個人在認購股票后轉讓所取得股票時，還應交納證券交易印花稅。
7、關于應納稅款的計算。認購股票所得（行權所得）的稅款計算。員工因參加股票期權計劃而從中國境內取得的所得，按通知規定應按工資薪金所得計算納稅的，對該股票期權形式的工資薪金所得可區別于所在月份的其他工資薪金所得，單獨按下列公式計算當月應納稅款：應納稅額=（股票期權形式的工資薪金應納稅所得額／規定月份數×適用稅率-速算扣除數）×規定月份數。
在《通知》中應我們需要厘清以下幾個問題。1、關于征稅客體問題。股票期權計劃的實施過程涉及到三個時間點：股票期權贈與日、受益人行權日、受益人轉讓股票日。將納稅環節定于行權日，對于行權價與行權日市價間的差額收益征稅相對于將納稅環節定于授予日有兩個優點：一是簡潔明了，便于計算和征收；二是更具合理性。而將納稅環節定于股票出售日，則存在以下弊病：將對行權價與行權日市價的差額收益的征稅遞延至股票出售日，損害了稅收收入的時間價值；如果以行權價與股票出售價的差額收益為征稅對象，則在售價低于行權日市價的情況下，由國家部分地承擔了出售者的投資損失，國家稅基遭侵蝕。2、關于計稅依據問題。如前所述，將因股票期權獲得的行權價和市價間的差額收益分次攤入未來不超過12個月的期限內，有利于鼓勵股票期權計劃的推行。而且從理論上講這種差額收益是對行權人在授權至行權期間的報酬而非僅是行權月份的報酬，所以將其分攤多個月份的工資薪酬進行征稅也是合理的。
通過兩國稅法對股票期權制度規制的比較。我們看出我國稅法相比之下也有些不足。1、激勵不足。根據此規定，行權人行權時獲得的行權價與市價間的差額收益作為工資、薪金所得，適用九級超額累進稅率，其中最高稅率可達 45％。應仿效美國的分類征收法開征股票期權個人所得稅。2、法律位階形式較低。該規定以部門通知的形式表現，權威性較差，有損于法律規定的統一性和威嚴性，不利于股票期權計劃的順利開展。應將股票期權計劃中的個人所得納稅問題納入《個人所得稅法》中，以便使該問題得到統一、專門的規范，為期權計劃的順利開展提供前提。
結語： 市場經濟本質上是法治經濟，法律與經濟的融合更為明顯。從法律變革的本源上分析，經濟活動的擴張始終是推動其變革的原始動力，作為上層建筑的法律制度也必須適應經濟活動的變化。股票期權作為最主要的經營者長期激勵方式，在美國等西方國家得到了廣泛的應用。然而來到我國卻發生了南橘北枳的現象，其中的原由讓人深思，尤其是我國相關法律法規還不健全的情況下。誠然，股票期權制度絕非十全十美的制度，在我國實施股票期權計劃的條件還不充分，但不可否認的是股票期權制度具有理論上的優越性，它為解決兩權分離的趨勢下委托代理成本問題提供了新思路，也為公司法人治理結構改革提供了新視角。此外，在現代社會人力資本重要性日益凸現的今天，股票期權制度作為人力資本參與利潤分配的一種方式，具有的意義更加深遠。所以，對于我國正在進行的股票期權制度的實踐，本文持認可的態度，它是我國企業治理的有益嘗試。本文也正是在這種有益嘗試思想的指導下，用法學的眼光對股票期權制度的法律環境進行了一番論述，希望能對理解公司股票期權制度起到拋磚引玉作用。
參考文獻
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