[ 張喜亮 ]——(2005-8-31) / 已閱38181次
中國勞動法若干問題研究及修法建議
張喜亮
【內容提要】
文章從五個方面分析了現行《勞動法》存在的問題，同時就這些問題提出了修改建議。第一，《勞動法》總則中的問題及其分析；第二，促進就業的原則和制度分析及修法建議；第三，勞動合同與集體合同問題；第四，工時休假及工資問題分析及修法建議；第五，勞動爭議仲裁問題分析及修法建議。文章指出，修改現行《勞動法》已是當務之急。
【關鍵詞】勞動法 問題研究 修法建議
1994年7月5日全國人大常委會頒布《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》），標志著中華人民共和國的勞動法律制度的建立。據不完全統計自《勞動法》頒布以來至2003年12月，由全國人大、國務院、（勞動部）勞動和社會保障部及各部委、地方政府頒布的有關勞動方面的法律、行政法規和政策性文件多達千余，國務院頒布的法規有五部，人大常委會頒布的只有一部，全國總工會制度的有關文件就有八部。這一方面說明我們的勞動法律制度在不斷地完善過程之中，同時也說明勞動法律滯后于勞動關系的變化——行政規定及各種形式的文件在調整勞動關系中發揮著主要的作用。《勞動法》實施十年，應當說實現了建立與市場經濟相適應勞動關系的契約化初衷，同時也暴露出與勞動關系的變化不相適應的法律制度方面諸多問題。本文就《中華人民共和國勞動法》這個法典性文件存在的若干理論與實踐方面的問題進行簡略剖析。
一、總則中的若干問題
（一）勞動法宗旨的分析
《勞動法》第一條即規定了其立法宗旨：“為了保護勞動者的合法權益，調整勞動關系，建立和維護適應社會主義市場經濟的勞動制度，促進經濟發展和社會進步，根據憲法，制定本法。”
應當說立法宗旨的核心就是“調整勞動關系”，法律即調整社會關系的規范，勞動法當然就是調整勞動關系的。但是，在宣傳中卻鼓吹“勞動法是勞動者利益的保護神”（見勞動部關于宣傳《勞動法》的提綱）。可以說這個觀點業已深入人心，然而，事實上自勞動法實施以后的勞動制度改革，對部分職工的既有的利益是有所侵害的，——“減員增效”就是最典型的例證。在那些勞動權受到侵害的人們中流傳著這樣的說法：沒有勞動法的時候，我們尚有一份正常的工作和穩定的收入，有了勞動法工作卻沒了，工資也時常拿不到。就法律理論而言，法律保護的是當事人的“權益”而非“利益”，確立當事人權利和義務標準，規范當事人的行為而實現社會關系的和諧。權益保護的程度取決于法律分則條款的具體規定而不是總則條款的原則性規定。總則的原則性規定不能在分則中充分體現，那么，總則的這種原則性的規定就不能不說是對當事人有誤導。《勞動法》自始至終沒有“保護用人單位合法權益”的字樣，但是，在分則條款中卻賦予了用人單位一定的權益如用人單位單方解除勞動合同的25、26、27、99條等，這些權益當然也是受到勞動法保護的。可見，《勞動法》不僅是保護勞動者合法權益的法，也保護用人單位的合法權益。所以，勞動法的宗旨應當定位在“調整勞動關系”。
就我國現行的《勞動法》之內容而言，無論如何也不能理解為是“保護勞動者利益”的法，它更具有確立勞動標準、規范勞動制度的特征，因此，把《勞動法》定義為“勞動基準法”，保障當事人行使權利和履行義務而不是保護其權益，更符合實際情況。
（二）《勞動法》的適用范圍分析
《勞動法》第二條規定了其適用范圍：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。”
其中“中華人民共和國境內”的界定需要更加明確，充分考慮到香港、澳門、臺灣等特別行政區劃。這三個地方都是中華人民共和國的領土，從主權的意義來說是也屬于“中華人民共和國境內”，但是，事實上勞動法的效力是不能延伸及彼；其次，那些國內企業投資境外設立的公司及辦事處、代表處等組織或機構，與具有我國國籍的員工之勞動關系，是否也適用《勞動法》予以調整；再次，應當明確勞動法是否適用于境外企業雇傭的我國員工。所謂勞動者就是指那些具有勞動權利能力和行為能力勞動力人口，那么，《勞動法》說調整的勞動關系之勞動者是指業已就業者，還是有就業愿望而尚未就業者，這個問題需要明確，如果兩者都包括的話，則需要分別指明具體的適用條件；其次，需要明確港澳臺籍、外國籍和無國籍勞動者之勞動關系的調整，是否適用勞動法；再次，用人單位經理層人員其勞動關系之調整如果適用《勞動法》，則也需要明確。非正規勞動關系在我們異軍突起，非正規就業已經成為我國就業制度的組成部分，那么，有關規范其勞動權利和義務問題也應當納入勞動立法一并考慮。還有，公務員以及事業單位的職員是否屬于勞動者的范疇，鑒于他們也開始適用聘任合同制，并且事實上關于這部分群體的勞動權利和義務的規范和調整沒有明確的法律規定――尤其是教師、科研人員，因此，這個問題也需要在勞動立法中予以考慮。還有一個值得注意的問題即用人單位的經營者如總經理，他們是否也是勞動法所調整的勞動關系之勞動者呢？按照勞動部發布的“關于印發《實施勞動法》中有關勞動合同問題的解答》的通知”之規定：“廠長、經理是由其上級部門聘任（委任）的，應與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的企業廠長、經理和有關經營管理人員，應根據《中華人民共和國公司法》中有關經理和經營管理人員的規定與董事會簽訂勞動合同。”很顯然，這樣的規定意味著廠長、經理和有關經營人員也都屬于勞動法調整的勞動關系之勞動者。由此便產生了勞動合同主體問題界定問題，所以，對這些群體的定位勞動法應當做出明確的規定。
（三）其他問題
1. 平等就業選擇職業權保障問題
《勞動法》第三條規定了“勞動者的權利和義務”，其中“平等就業和選擇職業的權利”在《勞動法》中表現為第二章促進就業細則。然而，如何能夠對此做出保障，《勞動法》卻沒有相關的責任規定，沒有細則的規定，這項權利事實上是不能得到很好保護的。其實就勞動爭議處理的法定受案范圍都不包括這些方面。因此，對這方面的問題或者不做規定或者規定出相應的保障措施。
2. 制定規章制度的原則要求問題
《勞動法》第四條規定“用人單位應當依法建立和完善規章制度，保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務。”是很有意義的條款。建立和完善規章制度是用人單位最基本的職責，因此用“必須”更確切地反映了問題的實質。至于其中的“保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務”則有指代不明之嫌。這究竟是“用人單位”必須履行的義務呢？還是用人單位制定“規章制度”之原則要求？我認為需要明確其本意是指后者，即《勞動法》應當規定“保障勞動者享有勞動權利和履行勞動義務”，是用人單位制定規章制度的原則要求。
3. 義務勞動、勞動競賽問題
《勞動法》第六條規定：“國家提倡勞動者參加社會義務勞動，開展勞動競賽和合理化建議活動”。其中“社會義務勞動”需要做出明確定界定。很顯然，《勞動法》規范的“勞動”應當是“完成生產任務的勞動”，對于這類勞動則以有償為原則。“社會義務勞動”并非勞動法所規范，因此，如果做這樣的規定則需要做出說明，否則便有“強迫勞動”之嫌--強迫勞動是國際勞工標準所不容許的。勞動競賽問題也是與此類似，按照既往的經驗，勞動競賽多為加大勞動強度的行為，因此不宜之《勞動法》中規定。2001年修改的《中華人民共和國工會法》業已取消了“勞動競賽”的規定，《勞動法》應當與之相適應做出修正。
4. 勞動者的團結權問題
保障勞動者的團結權即結社自由權是國際勞工公約中的一項基本的權利。我國憲法對此也做了明確定規定。《勞動法》第七條規定“勞動者有權依法參加和組織工會。工會代表和維護勞動者的合法權益，依法獨立自主地開展活動。”其中“參加”工會和“組織”工會，這是兩個不同的行為，因此把“參加”和“組織”并列起來顯然令人費解。應當修改為勞動者有權參加“或”組織工會而不應當是參加“和”組織工會。再者，既然《勞動法》明確了勞動者的團結權，那么需要將參加和組織工會的權利程序和權利的保障等事項，在細則中具體化，建議設立“工會”專章。
5. 民主管理權和平等協商權
民主管理權和平等協商權也是勞動者的基本權利。《勞動法》第八條對此做了專門的規定“勞動者依照法律規定，通過職工大會、職工代表大會或者其他形式，參與民主管理或者就保護勞動者合法權益與用人單位進行平等協商。”這兩項權利其性質并非相同，所以，用“或”這樣的選擇詞并列這兩項權利是不適當的。應當做出分別的規定。職工參與用人單位管理的民主權利越來越引起世界的關注，業已成為現代企業管理的一項重要制度。我們《工會法》對此也做出了明確的規定，因此，在《勞動法》中應當將“勞動者參與用人單位管理的民主權和勞動者組織或參加工會權”作為專章規定。
二、促進就業中的若干問題
（一）促進就業的原則問題
《勞動法》第二章第十條規定：“國家通過促進經濟和社會發展，創造就業條件，擴大就業機會。國家鼓勵企業、事業組織、社會團體在法律、行政法規規定的范圍內興辦產業或者拓展經營，增加就業。國家支持勞動者自愿組織起來就業和從事個體經營實現就業。”這實際上就是我國長期以來實行的所謂“三結合”就業方針即國家擴大就業機會、單位增加就業崗位、個人自主就業。事實上，國家的經濟發展雖然不斷地創造出了不少的就業機會，但是仍然不能夠滿足就業的需要。我國“九五計劃”提出失業率控制在3%，而“十五計劃”則提出失業率控制在5%。我們不能否認隨著國家經濟和社會的發展創造了大量的就業機會，但是，這些就業機會是不是都能夠合理地配置了勞動力資源尚不能得出肯定的答案。很顯然的一個事實，隨著國家的經濟和社會的發展，失業率也是在不斷增加的。用人單位增加就業的狀況也不容樂觀，隨著國有企業的主輔分離、轉崗分流之改革，還有企業設備更新換代等技術改造，待崗、失業大量增加。結構性失業和用人單位的追求效率而導致的失業，這種狀況在我們國家將長期存在。勞動者自己組織起來就業是一個最有效的就業渠道，然而據報道，國家制定的優惠政策在基層真正得以貫徹執行的不足10%。
綜上所述，我們的實踐已經遠遠超出了《勞動法》的規定，甚至與《勞動法》的規定相背離。修改《勞動法》所規定的促進就業之原則勢在必行。黨的十五大就提出了建立“勞動力市場”的問題，事實上，我們國家現行的就業制度業已執行了市場化的原則。那么，就業的促進也不得不按照市場原則運作。政府的責任應當確立在建立和完善勞動力市場，制定和落實自主就業的鼓勵政策，用人單位和勞動者雙向選擇自主確立勞動關系。
（二）禁止就業歧視的保障問題
1. 平等就業權的保障問題
《勞動法》第十二條和第十三條規定了禁止就業歧視的內容：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。”“婦女享有與男子平等的就業權利。在錄用職工時，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”這些禁止歧視的條款需要有相應的細則予以切實的保障，因此對就業歧視的行為必須做出剛性的制裁措施之規定。現行《勞動法》對就業歧視的行為幾乎沒有任何保障的措施，需要盡快彌補。
2. 準確用詞問題
關于就業的特殊保護方面的規定，在措詞方面現行《勞動法》失之嚴謹，如第十三條規定“婦女享有與男子平等的就業權利。在錄用職工時，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。”這里采用了否定式或者說是排除法規定了對婦女就業權的保護。其中“除……外”這樣的用語是屬于漢語中的口語常用句型，在書面規范用語尤其是法律用語中，采用這樣的句型則顯得不夠嚴謹。“除”是一種否定表述，“外”在這里也是否定表述，按照“否定之否定”的邏輯，那么這里關于婦女就業保護的本意即可以被理解為歧視婦女就業--易于引發歧義。其實，我們這里只需要用“除……”這樣的句型便完全可以清楚地表達法律保護女性平等就業權的本意。
《勞動法》第十四條的規定“殘疾人、少數民族人員、退出現役的軍人的就業，法律、法規有特別規定的，從其規定。”這里的“少數民族”和“退出現役的軍人”，用詞也有失當之嫌。“少數民族”這個概念當然是約定俗成的，但是其概念本身是相對于“大民族”--即漢族而言的，對此非漢族人士業已對此質疑，認為其中有歧視之嫌。在我國新疆等地區，人們都能夠自覺地使用“民族同志”這個概念，而不是用“少數民族”這個概念。在法律中民族平等的用語是必須重視的，建議表述為“不分民族平等就業，法律有特殊規定的從其規定”，回避“少數民族”這個概念。“退出現役的軍人”這個用詞顯然也是有問題的。軍人就是指現役，退出現役者非軍人也，預備役者不在現役的范圍當然也不是標準的軍人。“的”是定語的標志，如果“退出現役的”也是軍人的話，我們的軍人將不計其數，軍隊之壯觀是不可想象的。因此建議改為“軍隊退役人員”或“退出軍籍人員”，從而避免歧義。
三、勞動合同、集體合同問題
（一）概述問題
勞動合同和集體合同是我們國家與市場經濟相適應的勞動制度的核心內容。然而，需要清楚的是，這兩個合同制度并非同一個層次上的問題。簽訂勞動合同的目的是建立勞動關系，其內容是明確雙方的權利和義務，就其法律性質而言，勞動合同屬于略式合同。集體合同與勞動合同有著質的區別，就法律性質而言，集體合同則屬于要式合同。把這兩個不同層次的問題并列在同一章中，顯然在邏輯上是值得商榷的。當年起草《勞動法》時對這個問題就有爭論，由于非技術的原因強行將兩者合并為一章。現行《勞動法》這樣的結構在實踐中引起了很多的誤解如把集體合同錯誤地解釋為“集體勞動合同”（見全國高等自學考試教材《勞動法學》北京大學出版社）。建議修正之即將勞動合同和集體合同分章規定，由此將可以把集體合同制定規定得更加充分，確保集體合同制度切實有效地實施。
（二）勞動合同問題
1. 無效勞動合同
現行《勞動法》對勞動合同無效僅僅做出了兩項規定即“違法法律法規”的和“欺詐威脅”的。而前者實際上在勞動合同訂立和變更的原則中做出了明確的規定。其實，在我國勞動法律尚不完善的階段，不妨引入民法和借鑒合同法的有關“合同無效”的理論，如真實意思表示、顯失公平等。按照現行的共識的理論和實踐，勞動合同無效至少可以有這樣一些標準：第一，違反法律法規的；第二，欺詐威脅的；第三，未經協商的；第四，乘人之危的；第五，顯失公平的；第六，低于集體合同標準的。對于勞動合同而言，確立未經協商和乘人之危這兩項標準尤為重要。“未經協商的”作為一個標準專門做出規定，也是尤其實踐意義的。我國實施勞動合同制度實際上還是自上而下地推行，用人單位是簽訂勞動合同的主動方，而這些勞動合同的樣本則往往是從當地勞動行政部門購買的，由此，如果不做“協商”這樣的程序限制，那么，勞動合同走形式這在所難免，更有甚者則因勞動者對合同內容之知之甚少而無力保護自身合法權益。
2. 勞動合同的期限和優先續訂權問題
《勞動法》第二十條一款規定：“勞動合同的期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。”這實際上是對勞動合同定性的界定，對于調整勞動關系的意義不是很大。建議對有固定期限的勞動合同應當做出“短中長”合理的勞動合同期限序列做出規定，即約束用人單位單方決定簽訂短期合同達到裁減人員目的之行為。目前根據現行勞動法用人單位一味地迫使勞動者簽訂短期合同的現象普遍存在，由此必將浪費人才且不利于社會經濟的發展和穩定勞動力市場的秩序。
《勞動法》第二十條二款規定：“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意延續勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。”此規定的目的本是為了更好地保護老職工的勞動權益，但是，由于其中附加“當事人雙方同意延續勞動合同”的條件，便是使該條規定失去了其本來的意義。該條對勞動者而言應當屬于勞動合同優先續訂權，如果不是這樣，那么本規定則沒有任何意義。既然是勞動者的優先續訂權，那么，無需用人單位同意。這與訂立勞動合同的自愿平等原則是不矛盾的。
再者，此條亦有用語指代不明的問題。如“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上”其中“同一用人單位”是不明確，是哪個“用人單位”呢？如果該勞動者在其它用人單位連續工作滿十年而在本單位不足十年，是否也可以根據此條訂立無固定期限勞動合同呢？顯然不是這樣的，那么，就需要將其明確“在現用人單位工作”滿十年以上者。
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