[ 熊永文 ]——(2005-9-12) / 已閱23343次
修改公司法中談?wù)摰臒狳c之一就是如果設(shè)立一人公司后如何監(jiān)管的問題，而作為單一的投資主體在此問題上也可以視作為一人公司而探討。本文作者認(rèn)為，不僅僅上市公司，還包括一般的有限責(zé)任公司或者股份有限責(zé)任公司，由于其有限責(zé)任的法律特征，而對于社會存在必然的公平道義，通過獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)實行的監(jiān)理，對公司經(jīng)營行為實行動態(tài)的監(jiān)管，如公司中部分信息必須向社會公開，從而達(dá)到對公司的監(jiān)管由靜態(tài)的監(jiān)管進(jìn)入動態(tài)的監(jiān)管，由資源有限的行政監(jiān)管進(jìn)入到市場機(jī)制上產(chǎn)生的中介組織進(jìn)行監(jiān)理監(jiān)管，這樣股東的多少或者相互間是否有一定的制衡作用已經(jīng)不重要，最關(guān)鍵的是這種動態(tài)的中介組織監(jiān)管機(jī)制是否起到作用。
（七）、機(jī)構(gòu)投資者的需要
投資者高度關(guān)注所投資公司的治理情況，這切實關(guān)系到投資者的投資利益；特別是當(dāng)公司股東從自然人股東向機(jī)構(gòu)投資者股東轉(zhuǎn)化之后，所有者與經(jīng)營者的身份是分離的、明確的，所有者對經(jīng)營者控制的欲望是堅實的，所有者與經(jīng)營者有著不同的利益表現(xiàn)，由于存在信息不對稱和道德風(fēng)險，造成投資者必須要關(guān)注其投資的目標(biāo)公司經(jīng)營的健康和效率，即必須要關(guān)注其投資公司的治理機(jī)構(gòu)。通過對公司治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制的安排來保證機(jī)構(gòu)投資者的投資安全。投資者通過間接參與投資公司治理結(jié)構(gòu)，和直接建立治理機(jī)制的方式尚不能有效保證其投資安全，必須借助市場的中介組織力量形成制衡機(jī)制直接介入公司經(jīng)營之中。
4、獨立司法監(jiān)理的法律地位
（一）獨立司法監(jiān)理的產(chǎn)生
獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生選任程序可以通過兩種方式產(chǎn)生，一種是根據(jù)監(jiān)理公司與獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)之間通過約定建立監(jiān)理關(guān)系，另外一種是根據(jù)法定，由司法行政部門通過符合條件的獨立司法監(jiān)理律師事務(wù)所通過招投標(biāo)產(chǎn)生。
由于在現(xiàn)有的法律體系中尚無獨立司法監(jiān)理這個概念，而目前公司法修改尚處于討論的過程中，其他也沒有相關(guān)的法律依據(jù)來調(diào)整獨立司法監(jiān)理制度，因此，要產(chǎn)生獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)，可以基于上述兩個方面途徑來產(chǎn)生，前者是基于《合同法》，由企業(yè)或者投資主體和獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)之間簽訂《獨立司法監(jiān)理合同》，通過合同形式授權(quán)獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)行使獨立司法監(jiān)理權(quán)，在合同中明確獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)的權(quán)利和義務(wù)以及法律責(zé)任，從而促使獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)的公平獨立行使監(jiān)理職責(zé)，這樣的目的是為了維護(hù)企業(yè)的整體利益和中小股東的利益；而對于后者，則主要針對企業(yè)沒有一致通過聘用獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)的情況下，如規(guī)模小的有限責(zé)任公司沒有能力聘請或者存在爭議無法統(tǒng)一聘請的決議，在這種情況下，企業(yè)可以委托司法行政部門或者司法行政部門可以依職權(quán)在具有獨立司法監(jiān)理資格的律師事務(wù)所中按照招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定選擇一家獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)。
（二）獨立司法監(jiān)理的權(quán)利
獨立司法監(jiān)理的權(quán)利來源在沒有明確法律依據(jù)的情況下，主要是基于《合同法》所授與的合同權(quán)利；另外，只有在完善法律法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定的情況下，如國資委、證監(jiān)委及保監(jiān)委等如制定了實行獨立司法監(jiān)理的指導(dǎo)意見的情況下，權(quán)利來源才具有更多的法律依據(jù)。
我們認(rèn)為獨立司法監(jiān)理的權(quán)利必須應(yīng)當(dāng)包括以下幾項：
⑴獨立發(fā)表監(jiān)理意見權(quán)
獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)對公司經(jīng)營行為實行監(jiān)理，有權(quán)利就公司在經(jīng)營過程中存在的違法現(xiàn)象提出獨立發(fā)表監(jiān)理意見。如董事會的各項重要決策有沒有損害中小股東的利益、股東是否能有效獲取充分的信息、第三人是否有能力消極獲得必要的公開信息、公司是否存在關(guān)聯(lián)交易或自我交易、根據(jù)會計提供的公司財務(wù)是否真實和合法等等。對于存在的違法行為應(yīng)該提出獨立司法監(jiān)理意見報告給公司。
⑵代表公司整體利益和社會公共利益行使質(zhì)詢權(quán)
在涉及公司整體利益和社會公共利益方面的違法行為，獨立司法監(jiān)理有權(quán)發(fā)出監(jiān)理質(zhì)詢權(quán)，被質(zhì)詢的公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)質(zhì)詢內(nèi)容在規(guī)定的期限內(nèi)答復(fù)，在規(guī)定的期限內(nèi)公司有權(quán)作出有保留存異議的答復(fù)。
⑶有限信息披露權(quán)
行使有限信息披露是行使獨立司法監(jiān)理職能的重要方面，是公司外部治理機(jī)制能否發(fā)揮作用的關(guān)鍵，在享有有限信息的獲取權(quán)的情況下，獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)有義務(wù)消極公開這些信息，所謂消極公開，是指應(yīng)社會第三人的申請而公開而非依職權(quán)主動公開的行為。披露信息必須是保證社會相關(guān)利益者在沒有虛假信息干擾的情況下作出經(jīng)營交易判斷，促使違法經(jīng)營行為透明化。有限信息披露還包括披露的信息并非包括了公司所有的經(jīng)營信息，只包括根據(jù)法律和協(xié)議約定為了不損害公司和社會利害關(guān)系人的整體利益的有限的部分信息。
⑷公司會議列席權(quán)和見證權(quán)
為了保證獲取必要的信息和對公司的違法經(jīng)營行為進(jìn)行及時的監(jiān)理評估，公司在召開公司會議時，獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)必須列席，對于會議的決議和程序，必須提供形式見證保證其會議的合法性。
⑸報酬請求權(quán)
獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)基于合同約定或者招投標(biāo)規(guī)定，對公司經(jīng)營行為實行監(jiān)理，并承擔(dān)監(jiān)理責(zé)任，且屬于市場中的中介組織所進(jìn)行的經(jīng)營行為，因為必須體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則而享有享有的薪酬。報酬的標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù)公司規(guī)模的大小和監(jiān)理事務(wù)的復(fù)雜程度由雙方協(xié)商決定，也可以由司法行政機(jī)關(guān)在招標(biāo)投標(biāo)時確定。
⑹備案審核權(quán)
公司必須將應(yīng)該公開的并獨立司法監(jiān)理有權(quán)知悉的監(jiān)理范圍內(nèi)的財務(wù)報表、關(guān)聯(lián)交易、配股增發(fā)方案和分紅派息方案等提交獨立司法單位備案，獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)要審核上述經(jīng)營行為是否符合法律、法規(guī)和章程的規(guī)定，并促使企業(yè)監(jiān)理良好的內(nèi)部控制機(jī)制。
⑺提議權(quán)
獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)有提議召開臨時股東大會、董事會、監(jiān)事會的權(quán)利。
⑻有限信息知情權(quán)
信息對稱和確保知情權(quán)是獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)履行職責(zé)和發(fā)揮作用的必要條件和關(guān)鍵所在，應(yīng)使其所獲得的信息足以讓其發(fā)揮作用。對于公司中有權(quán)知悉的監(jiān)理范圍內(nèi)的財務(wù)報表、關(guān)聯(lián)交易、配股增發(fā)方案和分紅派息方案等監(jiān)理內(nèi)容，要保證獨立司法監(jiān)理能夠及時、客觀和準(zhǔn)確的獲取信息，從而公正、有效的開展工作。但并不是監(jiān)理公司的任何信息獨立司法監(jiān)理都有權(quán)獲取，只是屬于應(yīng)當(dāng)向社會公開的部分信息。因此為有限信息知情權(quán)，獲取信息的范圍應(yīng)當(dāng)通過合同來約定。
（三）獨立司法監(jiān)理的義務(wù)
獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)在公司經(jīng)營管理中占有重要的地位，他們享有廣泛的權(quán)利，也承擔(dān)著多項義務(wù)。承擔(dān)義務(wù)是保證司法監(jiān)理獨立公正的必要保證，因此這種義務(wù)不應(yīng)當(dāng)享有免責(zé)權(quán)利，反而在違反義務(wù)的情形下，獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)約定或者規(guī)定對社會第三者或監(jiān)理公司本身承擔(dān)責(zé)任。我認(rèn)為獨立司法監(jiān)理必須承擔(dān)以下義務(wù)：
⑴獨立公正義務(wù)
應(yīng)當(dāng)獨立履行職責(zé)，不受公司主要股東、實際控制人、或者其它與公司之間存在利害關(guān)系的單位或者個人影響。
⑵忠實誠信義務(wù)
一般而言，獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)對公司整體利益和社會公共利益而言的忠誠義務(wù)體現(xiàn)為積極維護(hù)公司整體利益和社會公共利益，禁止從事任何損害公司整體利益和社會公共利益的行為。獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對企業(yè)整體利益和社會公共利益負(fù)有誠信和勤勉義務(wù)。大致而言，包括以下幾個方面：獨立司法監(jiān)理不得因自己的身份而獲取不正當(dāng)利益；禁止利用職權(quán)收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其它好處；禁止侵占和擅自處理公司的財產(chǎn)；不得擅自泄露公司秘密；不得篡奪公司的商業(yè)機(jī)會；不得與公司惡意串通損害社會第三人的利益；在履行獨立司法監(jiān)理職責(zé)中不得用欺詐的方式損害企業(yè)整體利益和社會公共利益等。
⑶注意義務(wù)
獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)有義務(wù)對公司經(jīng)營行為實行監(jiān)理職責(zé)，行為方式必須是他從法律實務(wù)的角度為了公司的整體利益和社會公共利益而盡獨立客觀公正的法律評判，在此基礎(chǔ)上所必需存在合理的注意。
⑷競業(yè)禁止義務(wù)
獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)與其所監(jiān)理的公司不得存在自營或者為他人經(jīng)營與任職公司相同或者相似的交易活動。獨立司法監(jiān)理不得將自己置于其職責(zé)和個人利益相沖突的地位或者從事?lián)p害公司利益的活動，不得與公司串通損害社會公共利益。
⑸離任后義務(wù)
離任后，獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)必須承擔(dān)離任后的義務(wù)，這些義務(wù)主要包括：
離任后的合理期間內(nèi)，以及任期結(jié)束后的合理期間并不當(dāng)然解除，其對公司商業(yè)秘密的義務(wù)在其任職結(jié)束后仍然有效，直至該秘密成為公開信息。
還包括特定的競業(yè)限制義務(wù)，即在一定期間、領(lǐng)域、地域不得從事?lián)p害現(xiàn)公司的義務(wù)。
還包括不得與公司從事特定財產(chǎn)交易的義務(wù)，獨立司法監(jiān)理合同終止后一定時間內(nèi)不得利用其在任期間所創(chuàng)造的條件和機(jī)會與公司從事交易，也不得為與公司從事交易而離職。
還包括不得使用公司潛在的商業(yè)機(jī)會的義務(wù)，這種商業(yè)機(jī)會是獨立司法監(jiān)理在擔(dān)任監(jiān)理期間所獲得的魚公司經(jīng)營活動有關(guān)的機(jī)會信息。
（6）有限披露信息義務(wù)和保密義務(wù)
獨立司法監(jiān)理并非能夠獲取監(jiān)理公司的所有經(jīng)營信息，公司有權(quán)不向獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)提供法律和協(xié)議沒有明確約定的信息內(nèi)容，獨立司法監(jiān)理機(jī)構(gòu)能夠?qū)ν庑惺剐畔⑴兑彩菄?yán)格根據(jù)法律和協(xié)議的約定而進(jìn)行的，包括披露信息的范圍、時間和方式；而不允許適當(dāng)披露的信息，獨立司法監(jiān)理有義務(wù)對獲取的公司商業(yè)秘密履行保密的義務(wù)。
5、獨立司法監(jiān)理的監(jiān)理內(nèi)容
獨立司法監(jiān)理的內(nèi)容主要包括：
（一）、信息披露行為
公司成立后應(yīng)當(dāng)履行對外的信息披露，主要包括定期報告和臨時公告。在信息披露原則方面，主要保證信息的真實性和完整性，還應(yīng)當(dāng)包括信息披露的及時性。
信息披露包括定期信息披露報告和臨時信息披露報告，定期報告主要包括年度報告、中期報告、季度報告和月度報告以及按照投資協(xié)議要求定期提交的信息披露報告；臨時報告是指公司按有關(guān)法律法規(guī)及規(guī)則規(guī)定，也包括按照投資協(xié)議約定要求，在發(fā)生重大事項時需向投資者和社會公眾披露的信息，是公司持續(xù)信息披露義務(wù)的重要組成部分。
臨時報告的披露標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個：一是重要性標(biāo)準(zhǔn)；二是及時性標(biāo)準(zhǔn)。前者衡量的是公司在發(fā)生什么樣的事項時須進(jìn)行披露，后者解決的是公司在發(fā)生重大事項時應(yīng)在什么時間進(jìn)行披露。
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