[ 康凱 ]——(2005-9-17) / 已閱12152次
著作權(quán)客體之討論
——漢化補丁
北京大學2003級法律碩士 康凱
[背景資料]
在Internet上的軟件一般分為如下四種形式：（1）公用軟件（Public Domain Software），是指那些版權(quán)已經(jīng)被放棄、不受版權(quán)保護、可以進行任何目的的復(fù)制、修改并允許在該軟件基礎(chǔ)上開發(fā)衍生軟件且可復(fù)制和銷售的軟件。（2）自由軟件（Freeware），自由軟件的開發(fā)者（包括修改者）將源代碼全部公開，并賦予用戶運行、擴散、修改、完善、反向研究等權(quán)利，但不提供擔保。具體而言它具備以下特征：版權(quán)受保護，可為發(fā)行而復(fù)制，但此時發(fā)行不能以贏利為目的；允許和鼓勵修改軟件；允許反向工程，不必經(jīng)明確許可；允許和鼓勵開發(fā)衍生軟件，但這一衍生軟件也必須是免費的。（3）商業(yè)軟件（Business Software），是指那些受版權(quán)保護、允許預(yù)防原版軟件意外損壞而進行存檔復(fù)制、不允許進行修改、未經(jīng)版權(quán)人允許不得進行反向工程和在該軟件基礎(chǔ)上開發(fā)衍生軟件的一類軟件。對商業(yè)軟件而言，用戶獲得的只是軟件目標代碼的所有權(quán)及使用權(quán)，通常是不包含源程序的。商業(yè)軟件的版權(quán)人一般在協(xié)議中聲明不得反向工程，但國際上基本已認可用戶在合法取得軟件之后，為了滿足某種特殊需要，用戶自己通過反向工程來實現(xiàn)非商業(yè)用途的目的。通過反向程獲取技術(shù)秘密仍被禁止，開發(fā)類似的新軟件屬于不正當競爭。（4）共享軟件（Shareware），這類軟件在軟件市場占有重要地位。共享軟件代表著軟件的一種傳播方式，實際上是一種“先試后買”（try before you buy）的商業(yè)軟件，它打破了商業(yè)軟件的限制，為計算機用戶提供了更多的選擇。用戶可以先免費使用一段時間，如果不滿意可以卸載或放置一邊或轉(zhuǎn)給他人試用，試用期滿如果想繼續(xù)使用就必須向作者交納一定的注冊費，一般這種注冊費十分低廉，僅相當于同類商業(yè)軟件的十分之一，極高的性能價格比對用戶很有吸引力。注冊后可以得到完整的文檔和技術(shù)支持。共享軟件的“先試后買”符合軟件商品的特殊性，有利于計算機軟件的普及和推廣。共享軟件雖然來源廣泛無全面質(zhì)量保證，但相比自由軟件的“無擔保”特點，共享軟件打消了注冊消費者在質(zhì)量保障方面的顧慮，把用戶承擔的風險降低到最低。共享軟件并非權(quán)利的共享，其著作權(quán)歸作者所有，未經(jīng)作者允許，不可披露、修改其文檔和源代碼，否則便構(gòu)成侵權(quán)。用戶可以合法復(fù)制該軟件，但需要向作者注冊，并不可用于商業(yè)性營利銷售，除非獲得許可并另外付費 。
【正文】
由于我國的計算機軟件開發(fā)還處于起始階段，因此，目前有許多優(yōu)秀的軟件都是國外軟件。相信對許多使用軟件的用戶來說，都曾遇到過同樣一個問題，那就是由于受外語水平限制而無法看懂外文軟件，因此也無法很好的掌握和利用它。隨著希望能對這些外文軟件進行翻譯的呼聲越來越高，在我國出現(xiàn)了一個特有的現(xiàn)象——軟件漢化。
早期的漢化人是把外文版的軟件進行反編譯，找到目標菜單的源代碼，然后把漢語寫進去替換相應(yīng)的外文，漢化人填入漢語的長度不得超過原文的長度，不足的可用空格補齊，然后再進行編譯，最終完成外文軟件的漢化。后來，有人利用了上述漢化原理開發(fā)出專門的漢化工具，漢化人利用這些工具就可以在圖形界面下直接輸入中文，規(guī)則同上，然后再存盤即可。目前，網(wǎng)絡(luò)上出現(xiàn)了專門的漢化和打包軟件，漢化人利用這些軟件可以把應(yīng)當漢化的部分從其他程序中分離出來，獨立成為一段程序，然后對這一段外文程序進行漢化，最后用專用程序?qū)⑵浯虬纬梢粋�獨立的“漢化包”，一般稱“漢化補丁”。這樣一來，用戶可以根據(jù)需要只要運行補丁程序就自行完成了外文軟件的漢化。
本文所討論和關(guān)注的“漢化補丁”就是這樣一些漢化軟件：漢化人對外語版的軟件，在未經(jīng)外國軟件人同意的情況下，將軟件的某些非內(nèi)核程序，諸如操作界面、說明文檔等翻譯成中文，但不改變軟件的內(nèi)核程序，達到操作界面的中文化，以方便國內(nèi)用戶使用。漢化人通過一定的程序?qū)⑵浞g成果形成一個新的程序，稱“漢化補丁”，用戶在使用外國軟件的同時，只要運行漢化補丁程序就可以達到中文閱讀操作文檔的目的，仿佛使用的完全是一個中文軟件。由于漢化的對象——外文軟件存在不同種類，因而基于不同種類、不同性質(zhì)的外文軟件進行漢化所可能引起的法律后果也將是不一樣的。具體而言：
1、 對于公用軟件進行漢化
由于公用軟件的版權(quán)已經(jīng)不存在了，不受版權(quán)法保護，故而在其基礎(chǔ)上從事任何目的的復(fù)制、修改、漢化都不涉及侵權(quán)問題，均為合法行為。
2、 對于自由軟件進行漢化
自由軟件沒有“獨占專有”的概念，而是著眼于全人類的利益，強調(diào)共享。但自由軟件公開源代碼的開發(fā)模式并不意味著放棄對軟件的法律保護。要知道，自由軟件的倡導目的就在于既要使自己開發(fā)的軟件造福于社會，又要防止軟件廠商竊取成果牟利，最終推進“享有著作權(quán)”的軟件為“非商業(yè)目的”自由使用。因此，不但自由軟件的作者仍享有版權(quán)，而且使用該自由軟件的人由于一般要先接受一份“通用公共許可”（General Public License，簡稱GPL），從而其對該自由軟件的利用實際上在一定程度上也是受到了版權(quán)法和GPL條款的限制和約束的。決不能象對待公共軟件那樣隨心所欲。因此，對自由軟件進行漢化，有以下幾個特點：①進行漢化無需經(jīng)過著作權(quán)人的事先同意；②漢化過程中可以對其進行修改或二次開發(fā)；③可以重新分發(fā)、復(fù)制該軟件，以使他人能夠共享該軟件；④該軟件的漢化產(chǎn)品——漢化補丁，不得用于商業(yè)目的。依據(jù)GPL，軟件漢化成功后，漢化人對于該漢化補丁是享有版權(quán)的，但卻只能享有“不完全的版權(quán)保護”。這是因為一但接受了GPL，則意味著漢化人既可以享有對他人擁有版權(quán)的自由軟件進行進行復(fù)制、開發(fā)、修改等特殊的權(quán)利，同時也必須承擔GPL對該自由軟件的使用者（漢化人）所約定的一些義務(wù)。即自己對他人軟件所享有的權(quán)利隨之就會轉(zhuǎn)化為和他人一樣的義務(wù)——放棄自己對漢化補丁的部分版權(quán)，繼續(xù)免費提供給第三人使用。這些義務(wù)與上述四點正好成對應(yīng)關(guān)系，即：他人也可以對漢化補丁加以修改、利用和開發(fā)而無需經(jīng)過漢化人的事先同意；他人也可以重新分發(fā)、復(fù)制該漢化補丁以使該補丁成為大家共享；不得將該漢化補丁用于商業(yè)目的。
綜上，對自由軟件進行漢化后，漢化人既享有該漢化補丁的著作權(quán)，又只能享有“不完整的版權(quán)保護”。
3、 對于商業(yè)軟件進行漢化
商業(yè)軟件由于其版權(quán)為國外的公司所有，漢化工作量大，國內(nèi)已經(jīng)有了專門的人了在進行漢化工作，因此這部分商業(yè)軟件往往不是漢化人的漢化目標。而且商業(yè)軟件的版權(quán)人一般都會在協(xié)議中聲明“未經(jīng)版權(quán)人許可，不得進行修改，進行反向工程，以及在該軟件基礎(chǔ)上開發(fā)衍生軟件”。故而對商業(yè)軟件進行漢化多數(shù)情況都會侵權(quán)，這部分將不作為本文的論述重點。相對于商業(yè)軟件而言，共享軟件的版權(quán)人往往是國外的小公司、甚至更多是個人；共享軟件采用先試用，一段時間后收取注冊費的形式進行商業(yè)銷售，因此共享軟件的推廣速度快，無需制作成光盤等，不存在盜版軟件，相對而言成本較低。故本文所要重點討論的漢化補丁，其漢化的對象是外語版（如日文版、英文版）的共享軟件，而不是其他商業(yè)軟件。
4、 對于共享軟件進行漢化
從法律角度而言，漢化補丁可能會涉及到如下法律問題：（1）漢化人未經(jīng)共享軟件版權(quán)人的同意而對共享軟件進行漢化，是否侵權(quán)？（2）漢化人將漢化補丁放在個人主頁上，是否構(gòu)成免責的理由？（3）漢化補丁本身是否受版權(quán)法保護？對于以上問題，本人將分別作如下分析：
第一、漢化人未經(jīng)共享軟件版權(quán)人的同意而對共享軟件進行漢化，是否侵權(quán)？
如前所述，漢化過程首先包括一個反向工程步驟。所謂反向工程，是指開發(fā)過程的逆向工程，它有兩種基本方式：一是通過對程序的目標代碼進行反編譯等手段取得源代碼，然后對源代碼進行分析；另一種是不接觸程序代碼，直接根據(jù)程序的功能對其輸入輸出的結(jié)果進行分析，從而推導出軟件的設(shè)計思想及其結(jié)構(gòu)，這種方式又稱為“黑箱”方法。
通常的漢化過程首先要對外文軟件進行解析——即從目標碼到源碼的過程。這便是一種反向工程。找到目標菜單的源代碼后，把漢語寫進去替換相應(yīng)的外文。然后進行一個與解析相反的過程——即從源碼到目標碼的過程，從而完成整個軟件的漢化。可以看到，這里至少涉及到軟件權(quán)利人的兩項權(quán)利：修改權(quán)和翻譯權(quán)。根據(jù)《著作權(quán)法》第四十六條第六項的規(guī)定，“除著作權(quán)法另有規(guī)定除外，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的，視為侵權(quán)行”。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第二十三條第五項的規(guī)定，“除本條例另有規(guī)定外，未經(jīng)著作權(quán)人許可，修改、翻譯其軟件的，視為侵權(quán)行為”。 “另有規(guī)定”有兩處：一是指著作權(quán)法第22條規(guī)定的“合理使用”，即“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，“為課堂教學或者科學研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學或者科研人員使用”，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”；二是《計算機軟件保護條例》第十六條第三項規(guī)定的：“為了把軟件用于實際的計算機應(yīng)用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件”。因此，只要滿足以上所說的合理使用等條件，對外文軟件漢化是不構(gòu)成侵權(quán)的，但要注意指明該軟件的名稱以及軟件的作者是誰，且不侵犯軟件權(quán)人依著作權(quán)法享有的其他權(quán)利。
但是，還存在另外一種特殊的漢化過程：由于軟件不僅包括可執(zhí)行代碼和非執(zhí)行代碼，而且包括相關(guān)文檔。僅就可在電腦中運行的部分而言，漢化補丁也至少有可執(zhí)行程序和非執(zhí)行的數(shù)據(jù)這兩類。軟件運行時顯示的文字內(nèi)容有可能來自以上兩個部分。所以漢化工作通常不能完全在某一部分完成。這樣，如果外文軟件本身沒有很好地把待漢化部分與可執(zhí)行代碼分離，則不同的漢化工作對被漢化的軟件的這兩部分的改變有會有質(zhì)的區(qū)別。另外，還應(yīng)當注意到軟件的開發(fā)過程是針對源代碼的，最終用戶通常只能看到目標程序。如果漢化工作僅僅限于對目標程序的部分提示內(nèi)容進行替換，這與一般文字作品的翻譯相似，屬合理使用。但是，僅限定對目標程序的部分提示內(nèi)容進行替換，往往導致軟件漢化不夠徹底，很多的漢化較好的軟件往往都修改了未被授權(quán)的源程序內(nèi)核。而且，對于那些必須利用程序才能生成顯示信息內(nèi)容的軟件，這類外文軟件如果被"漢化"，也是必須修改程序內(nèi)核的。在這種情況下，就很難說漢化人對軟件的漢化仍屬于合理使用了。因為根據(jù)《著作權(quán)法》第十條第四項規(guī)定：“著作權(quán)包括了保護作品完整權(quán)，即保護作品不受歪曲、篡改的權(quán)利”。這種未被授權(quán)而對他人軟件的源程序的內(nèi)核部分進行修改，確實侵犯了該軟件的完整性，歪曲、篡改了該軟件，違背了合理使用中“不得侵犯著作權(quán)人依照本法（著作權(quán)法）享有的其他權(quán)利”這一限制條件。同時也超出了《計算機軟件保護條例》中“進行必要的修改”這一范圍，應(yīng)屬“非必要”的修改了。因此，這種未被授權(quán)而去修改源程序的內(nèi)核的漢化過程應(yīng)屬侵權(quán)行為。
第二、漢化人將漢化補丁放在個人主頁上，是否構(gòu)成免責的理由？
從目前來看，漢化人主要還是停留在將漢化補丁放在自己的個人主頁上供網(wǎng)友免費試用，沒有商業(yè)化。但是，漢化人還是擔心自己這樣一種漢化行為侵犯了共享軟件的版權(quán)。通過對第一個問題的分析，我們可以看出，未經(jīng)著作權(quán)人同意而對軟件進行漢化的行為如果說不構(gòu)成侵權(quán)，其所能提出的抗辯只有“為個人學習、研究或者欣賞的目的”或者“為了把軟件用于實際的計算機應(yīng)用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改”，但漢化者一般將漢化補丁放在個人主頁上，網(wǎng)絡(luò)的開放性實際上使得任何第三人都有通過下載獲得漢化補丁的可能。何況有些個人主頁、個人網(wǎng)站的訪問量相當大，經(jīng)常有些人漢化人在其他的網(wǎng)站上看到，自己的漢化補丁被盜用。有的漢化軟件甚至被一些國內(nèi)的軟件雜志社刻錄成光盤，和軟件雜志一起配套銷售。實際已經(jīng)進入了商業(yè)化范疇。因此，根據(jù)《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，個人網(wǎng)站、個人主頁不應(yīng)成為免責的理由。
第三、漢化補丁本身是否受版權(quán)法保護？
通過以上分析，我認為一個受版權(quán)法保護的漢化補丁應(yīng)當具備如下基本：a：它是一個獨立程序；b：這個獨立程序的功用在于實現(xiàn)外文軟件的漢化；c：漢化的過程不改變原外文軟件的實質(zhì)功能，即不改變原軟件的內(nèi)核，而只改變其部分外殼；d：漢化軟件所改變的外殼僅是涉及文字說明部分。漢化人對具備上述特征的漢化補丁應(yīng)享有版權(quán)。根據(jù)是《著作權(quán)法》第十二條：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時不得侵犯原作品的著作權(quán)”。因此，漢化補丁自產(chǎn)生之日起就享有著作權(quán)保護，對于漢化補丁被盜用甚至被國內(nèi)的一些軟件雜志社刻錄成光盤和軟件雜志一起配套銷售的行為，漢化者同樣可以主張自己的權(quán)利。另外，漢化者也可以向著作權(quán)行政管理部門認定的軟件登記機構(gòu)辦理軟件登記，軟件登記機構(gòu)發(fā)放的登記證明文件可以作為登記事項的初步證明，也即取得登記證后，該證便可作為漢化補丁受版權(quán)保護的初步證明了。
漢化補丁確實促進了我國計算機用戶對國外優(yōu)秀軟件的了解和掌握，提高了社會效率，節(jié)省了社會資源。因此，我支持合法的漢化軟件，也希望給予漢化人應(yīng)有的權(quán)利和法律保護！
北京大學2003級法律碩士 康凱
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