[ 康凱 ]——(2005-9-17) / 已閱14077次
由此，我們提出質疑：軟件真的適于用著作權法來保護嗎？
關于軟件的版權法保護制度的缺陷
用著作權法保護軟件，特別是用傳統的、未經改造的著作權法保護軟件，僅考慮了軟件的部分特征（作品性特征），而這部分特征恰好與文學藝術作品有某種相似，具有可版權性。但是，軟件的另一部分特征（工具性特征）卻是著作權法無法包含的，而這部分特征可能是人們開發、使用軟件的真正目的所在。也正是由于軟件的“功能性”使得版權法的保護具有了一種“先天”的不足。與傳統的文字作品不同，計算機軟件是解決特定問題的具體的計算機處理過程，可以直接用來驅動計算機硬件工作，以獲得某種結果和實現一定的功能。軟件開發商開發軟件的目的是為了應用，而不是為了滿足人們的精神上的享受，這使得軟件的“功能性”比“作品性”表現得更為突出。從這個角度看，傳統版權法的保護范圍對于軟件所有人來說顯得過于狹窄，使得軟件所有人在本應享有的專有權中，出現了大片空白地段。為了獲得更多的市場份額，開發商當然希望對其軟件的獨特構思和技巧方案能夠獲得一種獨占性、排他性的權利。但是因為版權法不保護作品的內在構思，所以軟件的邏輯構思無法在現有的版權法的保護范圍下找到一席之地。在非實質性接觸的情況下，利用他人的獨特構思開發具有相似功能但表現形式不同的軟件在技術上并不是難事，況且還有“凈室技術”合理規避了“接觸加相似”的確定侵權的原則，對此版權法幾乎無能為力。因此，如果軟件的工具性價值得不到保護，那么開發者會因此而將其思想、邏輯和技巧隱瞞起來，采取一定的技術上的手段和保密措施，不將其公之于眾，比如通過商業秘密的方法來保護軟件。這種選擇對社會的整體的經濟利益發展并無益處。
因此，著作權法只保護了軟件權利的一個方面，其他方面的權利沒有受到有效保護，因而有必要在著作權法之外尋求解決辦法。專利法、商標法、商業秘密法、反不正當競爭法等知識產權法可以從不同角度保護軟件一方面甚至幾方面的權利，是一個可以考慮的選擇方向。因此軟件保護立法應當綜合著作權法、專利法、商標法、商業秘密法、反不正當競爭法之所長，不但保護軟件作品的表達以及軟件的作品性復制權，而且保護軟件的結構、順序和組織（SSO）中所包含的獨特的設計思想和軟件的工具性使用權。現有的軟件版權保護制度應當受到質疑。
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