[ 胡野 ]——(2005-9-24) / 已閱22021次
再論民事侵權歸責原則
—歸責原則“新二元論”說
一 民事侵權歸責原則的概念及意義
我國即將交付人大討論的《民法典》（草案）第八編，設立了《侵權責任法編》，彰示我國民法將把侵權行為法從債法中獨立出來，成為獨立的法律體系。侵權行為法的獨立，是我國民事立法的一個巨大進步，標志著我國大民法體系的基本完善，也為侵權行為法以及相關理論的研究發展創造了條件。
那么，什么叫侵權行為法？我國法學界普遍認為： 侵權行為法是關于平等民事主體之間的侵權行為的概念、種類、制裁及對侵權行為后果予以彌補的民商事法律規范的總稱。侵權行為法是民法的重要組成部分，其調整的范圍十分廣泛，不僅僅調整發生在財產關系和人身關系領域內的侵權行為，還對環境領域、自然資源管理領域等發生的侵權行為予以調整，毫無疑問，侵權行為法是保護公民和社會組織財產和人身權利的重要法律規范。
侵權行為法的核心就是歸責原則問題。據悉，在我國《民法典》（草案）起草階段，中國人民大學民商事法律科學研究中心對《民法典》第八編的章目命名為“侵權行為法編”，而后來經過慎重考慮，改為“侵權責任法編”，由此也可以看出責任以及責任的判定對侵權行為法的重要性。而責任的判定，也就是 所謂的歸責，它是指依據何種準則，判斷行為人的責任。 民事侵權行為的歸責原則（以下簡稱歸責原則）是指行為人或者其所有的物品造成他人損害后，根據何種標準和原則確定行為人的民事責任，其基本意義就是決定什么人對損害后果承擔責任。歸責原則的核心是：決定對侵權行為結果負擔責任時應該根據的標準。這里的標準是指某種特定的法律價值判斷因素，一般認為是過錯、損害結果、公平。我們之所以說歸責原則是侵權行為法的核心，是因為“整個侵權行為法基本上就是要解決侵權行為的責任問題”（見王利民、楊立新《侵權行為法》P24 法律出版社1996年版）。
筆者認為，歸責原則對侵權行為后果的承擔、確定具有十分重要的意義。其重要性和意義具體體現在以下幾個方面：1、體現并貫徹民法的基本原則。歸責原則是民事侵權行為規則的根據和標準，它受民法基本原則的指導，具體體現、貫徹民法的平等、公平、保護合法權益等基本原則。2、決定侵權行為的分類。如過錯責任原則適用于一般侵權民事責任，而過錯推定原則以及無過錯、公平等嚴格責任原則則適用于特殊侵權責任的確定和承擔。3、不同的歸責原則決定著侵權責任的不同構成要件。如過錯責任以及過錯推定責任要求行為人主觀上有過錯是承擔責任的必要條件，而無過錯責任、公平責任等嚴格責任原則則不要求這一主觀要件的存在。4、決定當事人舉證責任的分擔。如我國法律對醫療侵權、勞動侵權等適用過錯推定原則歸責，在訴訟上適用舉證責任倒置，由行為人舉證證明過錯的不存在。5、歸責原則還是決定免責還是承擔責任的依據。只有適用正確的歸責原則，才能正確確定行為是否應該免責還是應該減輕責任、承擔責任，才能正確確立損害賠償的原則范圍等等。
目前，侵權行為法的研究是現代立法、執法所急需，也越來越引起法學界的重視，而歸責原則的理論研究已經成為法學界熱門話題。我有幸能在此就民事侵權歸責原則談談我的觀點和理解，希望能得到各位老師的指正。
二、歸責原則分類之我見——新二元論
關于歸責原則的分類，我國法學界主要有以下三種觀點：
1、一元論說。認為侵權行為法只有一個歸責原則，即過錯責任原則。這種學說認為，任何承擔侵權民事責任的前提都是行為人主觀上具有有過錯，行為人主觀無過錯則免除民事責任的承擔。該學說不承認其他歸責原則，認為，“單一的過錯責任原則體系，構成主觀式的民事責任制度的和諧體系”（《政法論壇》1990年第2期 張佩霖《也論侵權損害的歸責原則》）。
2、二元論說。認為，“在相當長的歷史時期內，侵權行為法的歸責原則將是二元制，即過錯責任原則和無過錯責任原則并存。”公平責任是有的，但這不是歸責原則，“多半是賠償標準問題而不是責任依準問題。”（《政法論壇》1985年第5期 米健著《現代侵權行為法歸責原則》）。只承認歸責原則存在過錯責任原則和無過錯責任原則這“二元”。
3、三元論說。三元論說分為兩派：一派認為，一般侵權適用過錯責任原則，特殊侵權適用無過錯責任原則和公平責任原則；一派認為，侵權行為法的歸責原則分為過錯責任原則、過錯推定原則、公平責任原則，認為無過錯責任不是一種獨立的歸責原則，王利明先生就是持這種觀點。
筆者認為，上述三種學說都存在不同程度的不合理：
一元論說不合理性在于：它完善于資本主義自由竟爭時期，當時的資產階級和生產力需要保持行使權利的絕對性，不能受任何限制，而行使權利就無可避免地會損害他人的利益，所以只有以過錯這一條件作為侵權責任構成的必要條件來保護權利的絕對性，才能有效保護資本主義自由竟爭的進行，促進社會的健康發展。但是，隨著生產力的發展，法律救濟功能的加強和人權保護的強調，在一些適用過錯責任無法保護合法權益而從社會利益的角度又必須保護的領域，僅僅依據過錯責任原則歸責就不符合整個社會公平正義的需要，也不利于社會的穩定和發展，故隨著資本主義自由竟爭階段的結束，一元論說早已被現代社會絕大多數國家立法所丟棄。
二元論說的不合理性在于：首先，把公平責任原則作為“賠償標準問題”是不當的，忽視了“公平”主要的涵義是歸責標準，這里的公平主要是著重在歸責時考慮責任的分擔，是根據“實際情況”而公平地歸責（具體闡述見本文第三部分），而不是賠償標準；第二，二元論說只承認過錯責任和無過錯責任兩個歸責原則也顯然沒有涵括所有的歸責原則，它強調了過錯推定原則仍然是以過錯作為歸責的條件，與過錯責任根本一致，有一定的合理性，但它忽視了過錯推定原則畢竟是以推定過錯作為歸責的要件，具有的獨立性，與過錯責任原則以主觀過錯的確認作為歸責要件，區別是非常明顯的。
三元論說的缺陷在于：過錯責任原則與公平責任、無過錯責任從邏輯內涵上說不是一個類別，公平責任與無過錯責任應該根據它們不以主觀過錯為歸責要件的共性，對應于強調過錯的歸責原則體系，形成一個相對應于過錯責任原則的歸責體系。
筆者認為，根據以是否以主觀過錯作為承擔責任的要件， 歸責原則可以分為強調過錯的歸責原則和嚴格責任原則兩大類。強調過錯的歸責原則，既強調侵權行為主觀過錯為侵權責任成立的必要條件，主觀上沒有過錯或不能推定有過錯則不承擔民事責任，具體包括過錯責任原則及其過錯推定原則。不強調過錯為歸責要件的歸責原則，我們可以把它稱為“嚴格責任原則”，即不必探究認定侵權人主觀上是否具有過錯也可認定其應該承擔侵權責任，具體包括無過錯責任和公平責任。這種分類，緊緊抓住“過錯”這一關鍵概念，條理清晰，標準明確，不失為一種好的歸責原則分類。這就是我的“新二元論說”。
但筆者要強調的是，上述的嚴格責任與英美法嚴格責任是有區別的。 嚴格責任是英美侵權法專用的一種類屬性概念，大陸法系并沒有這一概念。王利明先生在其主編的《民法典 侵權責任法研究》一書中分析認為，（英美法）嚴格責任不僅包括公平責任、無過錯責任，還包括過錯推定責任（人民法院出版社 王利明主編《民法典 侵權責任法研究》P162）。筆者認為，嚴格責任之所以“嚴格”就是不以行為人主觀過錯為歸責要件，過錯推定責任仍然是把侵權行為人的過錯作為承擔責任的必要條件，只是法定的“依法推定”其過錯的存在而已，將過錯推定責任作為嚴格責任的組成，與嚴格責任不強調行為人主觀過錯這一基本屬性要求不相符，是不合理的。
三、“新二元論”分述：
在對各具體歸責原則闡述時，我國法學界也有分歧，主要表現在于以下幾點：1、過錯推定是否是一種獨立的歸責原則，即是附屬于過錯責任原則還是獨立的歸責原則；2、公平責任是否是一種歸責原則；3、衡平責任是否等同于公平責任，衡平責任是賠償原則，還是歸責原則等等。本文在下面分述“新二元論”構成時將提出我的個人觀點，同時對上述三個觀點提出我的個人看法，不妥之處請指正。
（一）、強調主觀過錯為構成要件的歸責原則
1、過錯責任原則。
過錯責任原則是以行為人主觀過錯作為承擔責任構成要件的歸責原則。1804年的《法國民法典》確立了過錯責任原則，從此過錯責任原則成為追究民事責任的一項基本原則，它既適用于侵權行為責任，也適用于違約責任，適用領域極為廣泛。該原則強調“無過錯即無責任”的精神， 以過錯為歸責的最終要件，甚至在確定責任范圍時，也必須要考慮過錯程度確定，行為人可以因為故意和重大過失而導致責任的加重，也可以因沒有過錯和過錯輕微而導致責任的免除或減輕。
關于現代社會過錯責任原則的適用范圍，筆者認為，必須強調，過錯責任原則仍然適用于絕大多數侵權糾紛，其中特別適用于行為人自己實施的侵權行為糾紛（楊立新先生稱其為一般侵權責任），只有在過錯責任原則無法保護被侵犯的合法權益，而法律和社會利益又要求必須保護的情況下，才適用其他歸責原則。我國部分學者認為，“只有 在法律 有特別規定的情況下，才不適用過錯責任原則。”（見人民法院出版社 楊立新、葉軍主編《財產損害賠償》P40）。筆者認為，從過錯責任適用的廣泛性而言，這一說法有一定道理，但是，同時應該看到，社會的加速度發展，決定了各種現行法律所未規定的而又應該予以追究責任的侵權行為的大量存在和不斷出現，而這些侵權行為如果依據過錯責任原則歸責又無法受到追究，不能實現社會的正義和秩序，故上述說法不合理也是明顯的。實際上，就我國情況而言，我國的民事立法也已經遠遠滯后于實際需要，以法律沒有規定就必須適用過錯責任原則，那將不利于合法權益的保護，對不斷出現的、必須追究而又不能適用過錯責任原則歸責的侵權行為將束手無策。
2、過錯推定原則
推定，就是根據已知的事實，對未知的事實進行邏輯推斷和認定。依據《法國民法典》第1349條的解釋，（法律意義上的推定）是指法律或者法官從已知的事實推論未知的事實而得知的結果。所謂過錯推定原則，指在受害人能夠證明其所受的侵害是由侵權人所致，而侵權人不能證明自己沒有過錯的情況下，則應該推定侵權人有過錯并承擔責任。
過錯推定原則與過錯原則一樣，均以過錯作為確定責任的最終依據，楊立新先生因此認為，“過錯推定原則是過錯責任原則的一種特殊表現形式”（見人民法院出版社 楊立新等著《人身權法判例與學說》P31）。筆者認為，過錯推定原則與過錯責任原則固然均以過錯作為歸責要件，但兩者的區別是明顯的：主要在于“推定”二字所引起的法律后果，也就是說，正因為是“推定”過錯，所以在訴訟時適用了舉證責任倒置；正因為“推定”過錯，在確定侵權責任時，過錯程度就無法明晰，也當然不存在混合過錯的適用。
我國現行民法采取了兩種過錯推定的方式，即一般過錯推定和特殊過錯推定，兩種過錯推定根本區別在于抗辯事由的限定上。一般過錯推定是指法律規定行為人侵害他人人身、財產并造成損害的，應負民事責任，但如果加害人能夠證明損害不是由于他的過錯所致，可以被免除責任。《民法通則》126條關于建筑物、懸掛物致人損害的賠償責任，就是對一般過錯推定的規定。特殊過錯推定責任指在某些特殊的侵權行為中，法律規定，行為人如果要推翻對其過錯的推定，必須證明有法定的抗辯事由存在，以表明自己是無過錯的，才能對損害后果不承擔責任。我國《民法通則》122條規定產品質量責任、121條規定的國家機關和其工作人員職務侵權責任、124條環境污染責任、127條飼養動物致人損害的責任就是適用特殊過錯推定的歸責原則。
過錯推定原則是在社會經濟文化高度發展的情況下，人們對受侵犯權益保護的一種救濟措施，它“使過錯責任的職能從教育、預防的作用向賠償作用傾斜”（見法律出版社 王利明、楊立新《侵權行為法》P39），過錯推定原則的產生和發展，說明法律的救濟功能正不斷地得到重視和強調，隨著生產力的進一步提高，人類文明的不斷進步，過錯推定原則的適用范圍將進一步擴大。
（二）不強調過錯的歸責原則——嚴格責任原則
1、無過錯責任原則
無過錯責任原則是不以侵權行為人主觀過錯為責任要件的歸責標準。我國《民法通則》106條第三款規定，“無過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”這是我國民法對無過錯責任的定義，根據該條法律規定，“法律規定承擔民事責任”是適用該歸責原則的前提。我國法學界基本一致同意無過錯責任原則適用的這個前提，國外法學界也是如此。
無過錯 責任原則是由于十九世紀社會化 大生產的發展、危險工業的產生以及 由此而造成的事故頻發而對應產生。十九世紀，危險工業興起，經常發生事故，而事故的受害人往往是弱者（往往是被雇傭的勞動者），指望他們舉證侵權人（往往是資方）的過錯十分困難，如果不及時進行法律調整，一味強調過錯責任原則，就不利于對受害者的保護，這就必將影響社會穩定，激化社會矛盾。在這種情況下，德、法等資本主義國家先后確立了無過錯責任原則。現在，無過錯責任已經被世界各國所公認。
無過錯原則的適用，使得受害人的權益更容易得到保護，其優點是很顯然的，但必須強調，由于“無過錯責任是一種嚴格責任，它的適用將使行為人處于不利的地位，因此，應當采取慎重態度”（人民法院出版社 楊立新、葉軍編著《財產損害賠償》P53）。 為控制無過錯原則的適用， 各國法律均以列舉的方式規定了適用無過錯責任原則歸責的情況，如我國《民法通則》規定了八種情況適用無過錯責任原則（見《民法通則》121條到127條、133條），以此防范該原則適用的擴大化。
無過錯責任原則與過錯推定原則均不要求受害人能夠證明行為人主觀上有過錯即可追究行為人的責任，而且均適用舉證責任倒置，因此，兩者在適用范圍上有很大一部分是重疊的。但兩者區別也是明顯的。區別主要在于加害人要證明的內容不同：過錯推定要求行為人只要能夠證明自己沒有過錯就可以免責，但在適用無過錯責任歸責時，行為人若想免責，必須證明損害是由受害人的故意或者過失所引起。很顯然，相對于過錯推定責任，無過錯責任對行為人的要求更為嚴格，它加重了行為人的舉證責任，使行為人置于嚴格控制之下，對受害人則予以更大、更便宜的救濟和保護。
2、公平責任原則
公平責任原則是指侵權行為人與受損害人均無過錯，在損害事實已經產生的情況下，立足于公平的價值觀，考慮雙方的情況，由當事人雙方合理公平分擔損失的歸責原則。公平責任原則最初產生于未成年人和精神病人的損害責任領域。1797年《普魯士普通法》在規定未成年人侵權責任問題上，體現了公平責任原則。1911年《瑞士債務法》明確規定，在確定賠償的性質和范圍時，法官必須考慮案件的情節以及加害人的過錯程度，債務人造成損害，既非故意也非過失，如果由于支付金錢賠償將使債務人陷入困境，則法官可以減輕賠償責任（見《瑞士債務法》43、44條）。現在，公平責任歸責原則已經為世界上多數國家所采用。我國《民法通則》132條規定：當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔責任。這一規定是我國法律對公平責任原則的確認。
什么是適用公平責任時所要考慮的“實際情況”是法學界一直探討的問題。筆者認為，解決這個問題應該從公平原則的“公平”二字著手。《辭海》對公平二字的解釋是：處理事情合情合理，不偏袒哪一方面。因此，公平是法律對行為結果的處理方式，公平處理就是必須合情合理地處理，合情合理就是對實際情況取舍的標準和條件。我國大多數法學家由此認為，公平原則適用的實際情況應當包括受害人的受害程度、當事人的經濟狀況以及社會大眾的感情傾向。筆者只2001年曾代理過一起人身損害賠償案件：甲與乙是好朋友，乙在無償幫助甲家安裝戶外有線電視線路時從房子上摔下，腰椎骨折致截癱，經鑒定為二級傷殘，總損失達到十萬元。雙方就損失的賠償無法達成一致，訴至法院。甲是一個小企業主，有汽車、別墅，經濟條件好；乙是普通職員，經濟狀況一般，事發后經濟十分困難；社會輿論認為甲無論出于人道還是出于友情，都應該賠償乙的損失。最后法院適用了公平責任原則，判令甲承擔80%的賠償責任。這個案件法院在適用公平原則所考慮的實際情況為：A 甲的經濟狀況好，可以支付巨額費用， 乙是工薪階層，自身沒有能力負擔巨額損失；B 乙是為甲幫忙的，甲是受益人，從情理上甲應該對乙進行補償；C 社會大眾認為甲應該承擔乙的損失。
總之，公平責任原則是社會進入資本主義大生產階段后，社會發展進步的結果，它立足于人類公平、正義，強調對弱勢群體的救濟，既適用于侵害財產權問題的解決，也適用于人身損害侵權糾紛。它的出現，代表了人類文明的進步。筆者相信，隨著我國社會經濟文化的飛速發展，公平責任原則將成為重要的歸責原則，在調整社會矛盾中發揮更大的作用。
四、新二元論的意義：
筆者認為，無論從法學理論和立法、司法實踐上說，新二元論都有一定的意義：
1、理論意義：第一次把歸責原則分為強調過錯的責任 和嚴格責任兩類，第一次把嚴格責任作為獨立的歸責類別，第一次提出了強調過錯的責任，第一次把過錯推定原則從嚴格責任中分離出來歸屬強調過錯的責任，符合社會對民事歸責原則的理論要求。
2、歷史意義：
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