[ 鮑艷 ]——(2005-9-25) / 已閱20658次
我國現在沒有專門的審前法官，如果確定第一次口頭辯論期日，屆時只能由合議庭成員主持，這樣很可能會造成法官的先入為主，使得法官在正式庭審前就已形成了自己的內心確信，其結果往往會導致庭審的流于形式、走過場。而且，主審法官主持第一次口頭辯論，其為盡快結案，有可能采用明示或默示的方式迫使當事人達成和解，這顯然有失公允。那么，能不能由書記員主持呢？筆者認為不妥，書記員的主要職能是負責法庭的各種記錄，而當事人爭議焦點的整理和限縮則涉及到當事人的實體權利，必須慎重對待。另外，最高法院頒布的民事訴訟證據規則第37條第2款規定，“人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據”。因此對疑難復雜的案件，通過雙方的訴、答狀確實無法一次性歸納出爭執點的，審判人員可以在組織交換證據時一并要求雙方當事人進行口頭辯論，也就沒有必要單獨另行規定一個口頭辯論期日。
五．具體建構
鑒于上述分析，筆者認為盡管各國在民事訴訟具體制度的構建及立法的技巧等方面存在細微的不同，但將整個民事訴訟分為準備程序加上一次集中、連續的開庭已經成為一種世界性的立法潮流。無論屬于英美法系還是大陸法系，均將爭點的整理與縮減視為準備程序中極為重要的一環，為達此目的，中國也應當建立起了適合本國國情的答辯失權制度，以此解決被告故意不提交答辯狀，在庭審時對原告突然襲擊，造成訴訟不平等，以及由于被告不答辯而使法官難以整理出雙方當事人的爭議焦點，從而導致訴訟拖延，降低庭審效率的不利后果。結合上述分析，筆者提出自己的制度設想，即在原則上限定被告答辯義務的同時，給與被告相應的訴訟權利和程序保障，并且在律師層面上，倡導誠信機制，即符合了中國法律素養普遍偏低的現實情況，又最大限度地保障了當事人雙方的權利平等，同時有利于訴訟效率的提高。具體建構如下：
1．原則上要求答辯。
一般而言，被告反駁原告訴訟請求的答辯除反訴之外可以分為兩類：一類就是單純的否認，包括部分的和全面否認；另一類則是抗辯，例如針對承擔合同違約責任的請求，可主張合同的條件未成就、期限未到來或存在錯誤，等等。前一類答辯無論是否于答辯期內提出，在最高法院民事證據規定確立的舉證時限制度框架內，原則上都不至于影響原告的攻擊防御。即使被告一直沒有明示的答辯，但只要他在規定的舉證時限之內提交了否認原告訴訟請求的證據，就不會妨礙準備程序的正常進行。換言之，至少就單純否認的被告而言，現行的舉證時限制度已足夠達到“強制答辯”的效果，無須再規定什么“不應訴判決”。與此相對，被告意在抗辯的情形則要復雜一些。盡管某些抗辯對于原告的效果與單純否認類似，但必須承認，如果被告不在答辯期內實施抗辯，而等到舉證時限屆滿之前才徑行提出有關抗辯的證據，則原告往往就另外需要時間再去收集提交對抗的證據了。這種情形想來正是“答辯失權”能夠發揮作用之最典型的場景。確實，如果被告都能于答辯期及時提出抗辯的話，原告在剩下的舉證時限內還有余地再去收集證據，這樣就減少了另行約定或重復指定舉證時限的可能，有助于提高訴訟效率。
2．答辯狀標準。
如同起訴權的行使必須符合法律的要求一樣，答辯權的行使同樣也必須符合一定的標準。推行答辯失權制度以后，一些被告為避免失權，有可能虛假答辯，先提出非真實意思的答辯狀，然后在開庭審理中更改答辯狀的內容，從而求得與原來不提出答辯狀相同的效果。還有一些被告雖不是故意進行虛假答辯，但其答辯有可能缺乏針對性，草率而無益，這同樣會使設立答辯失權制度的目的落空。為避免上述兩種情形的出現，需要在立法上作出一定限制：
一是必須規定答辯行為對以后辯論行為的約束力，在沒有特殊事由的情況下，不得推翻原來的答辯狀。其內容一旦確定，對以后的程序包括一審、二審和再審程序均產生拘束力，當事人和法官不得隨意變更。作此規定的法理是民事訴訟中當事人的誠實信用原則。如果有違反者，變更后的答辯（防御）方法無效。
二是對答辯的內容作形式上的要求。被告必須對原告起訴所主張的每一項訴訟請求作出明確的承認或否認表示，應當簡要而真實地寫明抗辯的事實理由和主要證據或證據線索。
3．建立相應審判制度。
湯維建教授提出，要迫使被告積極應訴，必須同時建立兩項制度，實行一項原則。這兩項制度：一是不應訴判決制度，二是簡易判決制度；這一項原則是：對席判決原則（主義）。 對于被告人在法定答辯期間不予答辯而又無正當理由的情況，法院應根據原告的申請作出不應訴判決，滿足原告的訴訟請求。而如果被告已經作出答辯，但其作出的答辯卻毫無實質內容，無益于案件爭議焦點的明確和證據資料的充分展示，在原告案情占有絕對優勢的情況下，訴訟程序在被告簡單的口號式的答辯牽引下繼續進行已無實益，訴訟程序在審前準備階段即有徹底結束的必要，為此有必要建立簡易判決制度以資配合使用。如果被告的答辯跨越了不應訴判決和簡易判決的門檻，訴訟程序便進入庭審階段。在庭審階段，如同我們業已熟識的那樣，被告人依然可能不到庭或者到庭后中途退場。對于這樣的一種現象，按照對席判決主義，被告不出庭或出庭后未經許可中途退庭，庭審程序繼續在單方面辯論下進行，法院不因此作出對被告不利的裁判。我國目前采用對席判決主義。筆者認為，對席判決主義有其合理性，應予保留。
4．失權的程序保障。
如上論述，完全意義上的答辯失權不符合中國的司法現狀，筆者提出，應給予被告的相關權利。
（1）如果原告的訴狀含糊不清、晦澀難懂使被告無法作出相回應的答辯的，其有權申請人民法院要求原告作更明確的陳述和說明；人民法院審查屬實后，應當要求原告重新修改其訴狀以澄清有關內容，并相應延長被告的答辯期限。這樣一方面維護了被告的合法權益，另一方面也將迫使原告審慎地提出自已的訴狀；否則，造成的訴訟遲延的后果只能由原告自已承擔。另外，被告在提交答辯狀后，如果發生了新的有關事項和事件的，可以向法院提出對原答辯狀進行補充的申請；人民法院查證后，可在經合理通知并符合公正要求的情況下允許其提交補充的答辯狀。
（2）借鑒德國民事訴訟改革成果，即不經言辭辯論而作出實體裁判的情形不是一般規定，針對未經言辭辯論的實體裁判，被告可以提出書面異議（第３３８條，德文為“Einsprush”，原意是“障礙、阻卻”等），法官接到異議后應指定一個言辭辯論期日來審查是否存在被告異議所主張的阻卻事由（３４１條ａ），經言辭辯論如判斷異議有理，則已做出的實體裁判失效，程序回復到可以重新選擇三種進行方式的起點狀態（第３４２條）。也就是說，一方面，這種實體裁判在被告無意進行防御時能夠大幅度簡化程序，且能夠因被告提出異議而失效，因此有些類似于支付令；另一方面，從法典上使用的術語以及從當事人之間通過交換書面來展開攻擊防御與對席的言辭辯論具有同等功能等角度來看，把這種實體裁判理解為一種擬制的缺席判決可能更為妥切。無論在理論上如何解釋說明不經言辭辯論而作出這種實體裁判的性質，當事人的異議能夠使程序重新回到開庭實施言辭辯論的狀態這一點，都構成了對當事人獲得公開、口頭、對席、直接的審理這方面的程序保障。所以，與其說這種實體裁判是公開審判原則的例外，還不如理解為仍然以間接的方式給以了當事人接受開庭審理的程序保障、并可能提高效率的一種簡化程序的制度設計。這種設計的必要與可能還體現在：如果不通過這樣的實體裁判來強制被告盡早表明是否有進行防御的意愿，則書面準備程序將有可能完全喪失實際上的可操作性；這種程序原則上只是在實行律師強制的州法院適用，被告的答辯必須通過律師提出等方面。從這些德國民事訴訟制度特有的條件，也可看出不經言辭辯論而為實體裁判的做法并非在任何其他地方都能夠適用。事實上，除德國之外，法國、日本等其他主要大陸法系國家的民事訴訟均不存在相對應的或類似的制度安排。
5．建立賠償機制。
答辯失權制度是對答辯方的程序性限制或制裁，如在現行舉證時效制度框架中，被告常常在舉證時限屆滿之后于當庭提出抗辯主張，致使舉證時限沒有意義。那么，未提交書面答辯的一方當事人如果當庭提出積極抗辯，則鑒于被告已超過舉證時限，被告無權申請重新指定舉證時限；如果系為具有實質意義的消極抗辯（如主張合同不成立、未履行等），從而使原告方有必要重新提交證據，那么原告方有權要求法院重新指定不少于答辯期（１５天）的舉證時限，而被告對于原告針對這一抗辯提出的任何反駁和證據無權請求重新舉證。此外，由于延長舉證時效而導致的訴訟遲延和訴訟成本的增加，原告有權向被告索取這一程序的取證費、律師費、誤工費等額外費用的賠償，并可以直接追加為實體請求。
6．在律師代理的案件中實行答辯失權制度或濫用答辯權制裁機制。
答辯失權制度以當事人主義理念為基礎，以律師強制代理制度為前提，它依賴于并回饋于司法專業化和法律共同體的誠信機制，而且實踐中正是律師們有意利用答辯無“失權”限制的空隙，拖延訴訟，突襲制勝。因此，基于促進誠實信用的訴訟機制和實現實體正義的宗旨，兼顧我國的法律文化基礎，在有律師代理的案件中實行答辯失權制度既有必要性也有可行性。這樣區別對待的政策一方面有助于法律服務市場的優勝劣汰，建立以誠實信用為基礎的法律共同體，另一方面有利于滿足親自訴訟的當事人的司法需求，從而降低整個社會的糾紛解決成本。美國有大量程序性規范尤其是制裁性規范都是明確針對律師制定的。而我國民事訴訟只有朝著專業化與非專業化的兩個相反方向分流，才有可能走出兩難困境
參考文獻
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