[ 王國平 ]——(2005-10-8) / 已閱54312次
二、情節(jié)犯形態(tài)：有沒有既遂、未遂形態(tài)
關于情節(jié)犯是否存在未遂形態(tài)，大多數(shù)人認為情節(jié)犯不存在未遂問題，但有一部分人認為情節(jié)犯存在未遂的形態(tài)，且這一未遂形態(tài)具有可罰性。持此觀點者的主要理由是：
（1）將情節(jié)犯的情節(jié)作為犯罪構成要件的觀點，自然地可以推導出情節(jié)犯存在犯罪未遂。因為我國刑法學界公認的觀點認為，犯罪既遂是指著手實行的犯罪行為具備了具體犯罪構成全部要件的情況。即既遂的構成要件說。而犯罪未遂是指已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因或障礙，而未達犯罪既遂的情況③。既然作為犯罪構成要件的情節(jié)因犯罪分子意志以外的原因或障礙未實現(xiàn)，自然成立犯罪未遂。
(2) 從將情節(jié)犯的情節(jié)理解為犯罪構成要件以外綜合定罪要件的觀點來看。情節(jié)的是否具備并不直接決定具體犯罪既未遂的成立。也就是說，作為刑法分則具體犯罪的情節(jié)犯，仍然有可能成立犯罪未遂。只是在這種情形下，如果成立犯罪未遂，必然會影響到情節(jié)的成立與否。④
本人在此不贊同這種觀點，認為情節(jié)犯只存在成立與否的問題，不存在犯罪的既遂與未遂問題。主要理由如下：
（1）根據(jù)情節(jié)犯的定義，情節(jié)犯是以一類以情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣為綜合構成要件的犯罪。其中的情節(jié)是犯罪主客觀要件的綜合，它是一種高度概括性的規(guī)定，并不一定要所有的要件里的內(nèi)容都具備才能成立情節(jié)犯。僅僅以情節(jié)犯中的情節(jié)是犯罪構成要件，就推導出情節(jié)犯存在犯罪未遂是不妥的。我們知道，犯罪的未遂是由于行為人意志以外的原因而未得逞的情況這一點是沒有爭議的。但不能說犯罪未遂是欠缺犯罪的某個構成要件的犯罪形態(tài)，因為只要行為成立犯罪就必然是符合犯罪的所有構成要件的。而不管其是否是既遂還是未遂。
（2）情節(jié)犯中的情節(jié)嚴重是該類犯罪成立的必備要件，如果說情節(jié)犯存在未遂，那么就是說情節(jié)尚未達到嚴重的程度，而在情節(jié)犯中情節(jié)不嚴重的就已經(jīng)不成立情節(jié)犯了。就談不上處罰問題了，但在犯罪未遂形態(tài)中一般是比照既遂犯從輕或減輕處罰。在這種情況下，連犯罪都不成立，討論它存在未遂又有何意義。
（3）情節(jié)犯存在未遂，并具有可罰性，這一觀點缺乏依據(jù)。既然將某一行為作為情節(jié)犯處理，就說明該行為已經(jīng)符合情節(jié)犯的構成要件了，行為已經(jīng)達到了情節(jié)嚴重的程度了。而情節(jié)犯作為綜合性要件的情節(jié)構成，是行為人的人身危險性與社會危害性的綜合，只要這其中的任何一個要件達到了嚴重的程度，就成立為情節(jié)犯，除非該行為不是情節(jié)犯。即使情節(jié)犯存在未遂形態(tài)，也不具有可罰性。否則就是與情節(jié)犯的忠旨相違背的。之所以將該類行為定為情節(jié)犯，是因為該行為已經(jīng)達到了情節(jié)嚴重的程度了，在這一意義上講，情節(jié)犯已經(jīng)是既遂了。
（4）將情節(jié)犯理解為構成要件之外的綜合性要件來看，情節(jié)的是否具備不決定具體犯罪的既未遂的成立，進而認為情節(jié)犯存在犯罪未遂，是不合理的。的確情節(jié)犯所對應的犯罪具體行為會存在著行為未達到行為人所預期的結果。但這并不等于情節(jié)犯就存在未遂。情節(jié)犯是對這些行為在性質上的一種概括。不管具體的行為是否達到了效果，只要認為是刑法規(guī)定的情節(jié)嚴重，就認為是情節(jié)犯的既遂了。
因此，基于以上理由，本人認為：討論情節(jié)犯不存在既遂與未遂的區(qū)分，要嚴格區(qū)分情節(jié)犯的形態(tài)，沒有實際意義。雖然，在情節(jié)犯的所依附的具體犯罪行為有時會存在未遂形態(tài)，但這并不影響情節(jié)犯既遂的成立。
三、情節(jié)犯之情節(jié)是否為犯罪的構成要件之爭
關于情節(jié)犯之情節(jié)在犯罪構成的地位學術界觀點不一，有人認為二者是并列關系，也有人認為情節(jié)就是犯罪構成要件。在刑法學界二者的關系主要有如下幾種觀點：
（1）觀點一：認為“犯罪情節(jié)決不是犯罪構成的要件……犯罪構成要件把握的是構成犯罪的面，犯罪情節(jié)把握構成犯罪的度。犯罪構成要件的每一部分都有各自的情節(jié)，情節(jié)不是與要件并列的關系。”⑤還有的認為，情節(jié)是某種行為具備犯罪構成的依據(jù)之一，但“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)惡劣”不屬于犯罪構成的某一個要件，因為情節(jié)對于行為是否構成犯罪只起量的作用，犯罪構成與情節(jié)是質和量的對立統(tǒng)一關系。⑥ 筆者在此認為情節(jié)犯之情
節(jié)決不是犯罪構成四要件之外的第五要件，它是一個綜合性構成要件。情節(jié)犯中的情節(jié)并不只是把握構成犯罪
的度，它不僅僅是作為構成犯罪的量刑情節(jié)出現(xiàn)的，而是定罪與量刑二者兼有的情節(jié)出現(xiàn)的。在情節(jié)犯中即使行為已經(jīng)符合了犯罪的四要件，只要未達到“情節(jié)嚴重”的程度，我們都不能將其認定為犯罪。此處的情節(jié)并不是犯罪四要件的重合，因為如果僅僅是四要件的重合，那么只要符合了犯罪四要件就可以認定為犯罪，“情節(jié)嚴重”就無存在之必要了。鑒于此，本人認為觀點一不太合理。
（2）觀點二：認為刑法規(guī)定情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣才構成犯罪時，只是一種提示性規(guī)定，“很難說是構成要件”。其主要理由是刑法規(guī)定的眾多情節(jié)，有的屬于客觀方面的，有的屬于主觀方面的，有的屬于客體或對象的，有的屬于主體的，情節(jié)就不能單獨作為第五個方面的要件而存在。⑦ 如上文所述，情節(jié)犯之情節(jié)不能作為犯罪第五要件出現(xiàn)，而是主客觀要件的綜合，這一點是可以肯定的。但并不見得不是第五要件就不能成為犯罪構成的要件，情節(jié)作為構成要件不能獨立性存在，還可以綜合性的存在的，從而也可以對犯罪構成四要件加以補充。正是因為情節(jié)眾多，現(xiàn)實社會的復雜性，難以對某方面加以具體規(guī)定，才需要用“情節(jié)嚴重”這一具有高度概括性的詞語加以規(guī)定。刑法中的眾多情節(jié)，內(nèi)容雖豐富，涵括主客觀方面，無法稱之為一具體的要件，但該概括性的情節(jié)卻不是憑空存在的，它即涵括了犯罪的四要件，又豐富了其不足之處。它可以作為犯罪的一個概括性構成要件，或者說是綜合性的構成要件。因此，基于此觀點二有其不合理之處。
（3）觀點三：認為我國（1979）刑法“為避免繁瑣，片面追求簡明，其結果卻是簡而不明。例如，我國刑法中隨處可見的‘情節(jié)嚴重’一詞，其內(nèi)涵與外延都極其含糊”，“至于其含義是什么，完全在于司法工作人員的理解，而一般公民則無從了解。”該觀點同時認為，1997年刑法“在立法指導思想上擯棄了‘寧粗勿細’的原則，而且追求明確性，使刑法具有可操作性，這是一個歷史性的進步。”⑧ 對此有的學者提出了反對的觀點，其理由是：
第一：“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，雖然具有模糊性，但模糊性不等于含混性，不等于說具有不可知性，而且合理使用模糊的法律概念是任何法律都不可避免的。
第二：“情節(jié)嚴重”的規(guī)定具有抽象性，但相對抽象的立法規(guī)定不等于粗疏性，相反，在許多情況下，法律規(guī)定的越具體，漏洞就越多，而且損害法律的簡短價值。
第三：任何法律都需要司法工作人員的理解，刑法也不例外，不能認為，需要司法工作人員理解的規(guī)定，就是不好的規(guī)定。
第四：我國實行懲辦與寬大相結合的刑事政策，并非將一切危害行為都當作犯罪處理，這決定了“情節(jié)嚴重”這一概念具有必要性。⑨
筆者在此認為，作為一部法律必然會有許多具有高度概括性的詞語，它不可能達到十分形象具體的程度，否則就不是法律了。“情節(jié)嚴重”一詞，雖然內(nèi)涵與外延很模糊，但并不是不具有可操作性。相反，正是因為刑法中出現(xiàn)了像“情節(jié)嚴重”這一類的規(guī)定，才更需要司法人員加強對刑法的理解，而不是僅僅簡單的適用法律。此外，從法理意義上講，由于法律具有的相對穩(wěn)定性，與現(xiàn)實社會的復雜多變性之間的矛盾的存在，就需要法律具有高度的概括性，這樣有利于減少立法的成本，而不是反復的修補、修漏。“情節(jié)嚴重”的規(guī)定適用于不同的時期，它會隨著社會價值觀念的變化，而認定“情節(jié)嚴重”的判斷標準不同。從這一點意義上講，“情節(jié)嚴重”這一規(guī)定還是具有很強的可操作性的。同時“情節(jié)嚴重”是立足于一般的社會價值標準的，一般的公民是能夠對其做出基本的價值判斷的。因此，本人在此不同意第四種觀點。
此外，關于此問題還有很多觀點，在此不一一闡述。
總之，筆者認為情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴重”是犯罪的構成要件，而且是概括性的構成要件。那種將情節(jié)犯中的“情節(jié)嚴重”排除在犯罪構成要件之外的觀點是沒有依據(jù)的。
四、情節(jié)犯之定罪情節(jié)與犯罪的量刑情節(jié)的關系
關于情節(jié)犯中的定罪情節(jié)與犯罪量刑情節(jié)的關系，刑法學界尚存爭議，有人認為情節(jié)犯中的定罪情節(jié)與犯罪的
量刑情節(jié)存在著交叉關系，甚至于在某些情形下是等同的。也有人對此持反對意見。比較有代表性的主要有如
下幾種觀點：
（1）認為定罪情節(jié)不僅可以成為量刑情節(jié)，而且一切定罪情節(jié)都必然同時成為量刑情節(jié)。因為“犯罪的社會危害性的大小以及行為人的人身危險性的決定了最終刑罰的輕重，而犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性是通過一系列具體的主客觀情節(jié)來反映的。因此，犯罪案件中一切反映行為的社會危害性和行為人人身危險性的主客觀情節(jié)都是量刑的情節(jié)。既然定罪情節(jié)反映了行為的社會危害性和行為人的人身危險性，它當然是量刑時應當考慮的情節(jié)。”⑩
（2）認為“某些犯罪情節(jié)在不同的情況下，可以以不同的面目出現(xiàn)。比如危害社會的結果，在考察造成該結果的行為是否構成犯罪時，他是認定犯罪的一個情節(jié)。但在對該行為人決定刑罰的輕重時，該結果又充當了刑罰適用的情節(jié)角色。”⑾
(3)認為定罪情節(jié)“是指犯罪行為實施過程中的，犯罪構成共同要件之外的，影響行為社會危害性和行為人人身危險性程度的，定罪時作為區(qū)分罪與非罪、重罪與輕罪，以及此罪與彼罪的標志的一系列主客觀事實情況。”因此，除了區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪之外，定罪情節(jié)的“另一項功能是作為區(qū)分重罪與輕罪的標志。”⑿
筆者在此認為上述觀點值得商榷，主要理由如下：
（1）第一種觀點認為定罪情節(jié)是同時作為定罪和量刑情節(jié)出現(xiàn)的。這里的定罪情節(jié)主要是指情節(jié)犯中的情節(jié)，因為在其他類犯罪當中是很少出現(xiàn)定罪的情節(jié)的。僅僅以犯罪的社會危害性和行為人的人身危險性是通過一系列具體的主客觀情節(jié)來反映的，就推導出這些主客觀情節(jié)都是量刑情節(jié)，未免有點牽強附會了。正是人身危險性和社會危害性決定了某些行為之所以成立犯罪的根據(jù)。二者的程度是劃分罪與非罪的根據(jù)，而不僅僅是影響量刑的情節(jié)。定罪情節(jié)反映行為的社會危害性和行為人人身危險性，就正好是區(qū)分罪與非罪的一個標志。量刑的時候所要考慮的情節(jié)，必須是在行為已經(jīng)構成犯罪的前提下，再根據(jù)行為的危害性程度，危險性大小來裁量刑罰。定罪情節(jié)主要是出現(xiàn)在定罪階段，而量刑的情節(jié)是出現(xiàn)在量刑的階段的，二者所處的階段不同。定罪情節(jié)不能代替量刑情節(jié)，量刑情節(jié)也不等同于定罪情節(jié)。量刑的情節(jié)包括加重的情節(jié)減輕的情節(jié)，法定的情節(jié)與酌定的情節(jié)，罪前、罪后、罪中情節(jié)。而定罪的情節(jié)必須嚴格法定，否則就會造成刑罰的不合理、不均衡性。因此，觀點一具有不合理性。
（2）觀點二認為某些犯罪情節(jié)在不同的情況下可以作為不同的面目出現(xiàn)。也就是說定罪的情節(jié)，在不同的場合、不同的犯罪當中所扮演的角色是不同的，他在有些犯罪當中是定罪的情節(jié)，但在有些犯罪中卻是量刑的情節(jié)。本人認為這一看法是不合理的，其原因是：在不同的犯罪當中往往有著不同的定罪情節(jié)，并不是所有的犯罪都是有著相同的情節(jié)的。正如以發(fā)生危害社會的結果為構成要件要素的結果犯當中，行為發(fā)生危害社會的結果可以稱之為定罪的情節(jié)之一。但在不以結果為客觀構成要件要素的犯罪當中，發(fā)生了危害結果可以作為其加重結果犯處理，這里的危害結果應當是一個影響量刑的情節(jié)。但在此處的定罪情節(jié)已經(jīng)不再是發(fā)生了危害社會的結果了，而已經(jīng)變成了“情節(jié)嚴重”了。危害結果不是一切犯罪的定罪情節(jié)，不能因為其在有些犯罪當中不是定罪情節(jié)、而是量刑的情節(jié)，就認為犯罪的定罪情節(jié)是具有雙功能的。
（3）觀點三認為定罪的情節(jié)在定罪時可以作為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的標志。實質上是在說明定罪情節(jié)同時是在作為定罪與量刑的雙項功能出現(xiàn)的。我們知道，定罪的情節(jié)可以作為區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪的標志，這一點是沒有爭議的。至于區(qū)分重罪與輕罪，我認為這是量刑情節(jié)的功能，而不是定罪情節(jié)的功能。量刑是考慮行為的程度，是量的方面的，而定罪是考慮行為的質，符合則為犯罪，不符合則為非罪。重罪與輕罪是犯罪的程度方面的劃分，兩者非質的區(qū)別，以定罪的情節(jié)來區(qū)分，似乎不好區(qū)分。而觀點三卻恰恰夸大了定罪情節(jié)的功能。從這一點上講不具合理性。
總之，筆者認為定罪情節(jié)與量刑情節(jié)并非等同關系，也非交叉關系，雖然二者存在一定的牽連關系。正是二者的配合，共同決定著對行為的定罪與量刑。在情節(jié)犯當中出現(xiàn)的“情節(jié)嚴重”作為定罪的情節(jié)，是定罪情節(jié)當中具有概括性的定罪情節(jié)。二者是一種種屬關系。雖然在情節(jié)犯當中存在著不少量刑的情節(jié)，但他絕對不能代替定罪的情節(jié)。
五、情節(jié)犯存廢之爭
關于情節(jié)犯是否應當廢除，刑法學界還存在著爭議，一部分學者認為情節(jié)犯應當廢除，其主要理由是：一、情節(jié)犯是我國刑法所特有的形態(tài)，為了保證與國際上通行做法以及與其他國家和地區(qū)刑法相接軌，需要廢除情節(jié)犯。二、適用刑法觀念，以及立法司法實踐需要取消情節(jié)犯。三、情節(jié)犯具有不確定性，與罪刑法定主義原則相違背。⒀
本人在此認為現(xiàn)在談情節(jié)犯的廢除還為時尚早，主要根據(jù)有：
（1）從我國立法、司法實踐來看，情節(jié)犯的出現(xiàn)符合我國的實際國情。當前我國的立法技術還不夠完善，難以達到面面俱到，具體而詳盡。出現(xiàn)有關情節(jié)犯的規(guī)定，是彌補這一不足之處的手段之一。雖然，隨著立法司法實踐的不斷完善和豐富，有關情節(jié)犯的規(guī)定和適用情況有所減少，但它仍將占據(jù)著一定的市場。主張情節(jié)犯應當廢除的又一個理由是基于對我國司法人員目前的司法操作能力的懷疑。因為情節(jié)犯的規(guī)定過于很大的概括性，不像某一具體的規(guī)定那樣易于操作。它在很大程度上依賴于法官的綜合價值判斷，這無疑是加大了司法工作人員的難度。但我們應當看到正是情節(jié)犯的存在，對司法工作人員的要求加大了。這在一定程度上有利于司法人員的綜合能力的提高，而不是僅僅簡單的適用具體法律的規(guī)定。
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