[ 胡文苑 ]——(2005-10-11) / 已閱15041次
商業秘密的認定及司法救濟
胡文苑
（簡述：隨著時代的發展，各級人民法院在審判實踐中遇到大量新型案件，這些案件牽涉面廣，專業背景豐富，又具時代特征，這就要求我們各級審判機關，圍繞新出現的事物，根據其特點，確立一批新的裁判標準，更好的為審判工作服務，準確的適用法律。本文探討的是商業秘密的法律界定及其概念外延，以及如何對商業秘密保護提供法律上的救濟。）
翻閱二次大戰以來世界史，特別是九十年代后，就會發現世界知識產權貿易蓬勃發展，已占世界貿易總量的25％以上，世界貿易格局正經歷一場前所未有的深刻變革，發達國家正在退出傳統的工業領域，整個國民經濟產業迅速地向服務業、高新技術產業轉軌，有統計資料表明，與知識經濟相關聯的新經濟成分已占美國國民生產總值GDP50%以上，越來越多象中國這樣的發展中國家正在成為世界的制造中心，遺憾的是發展中國家貿易總量的擴張，并不代表出口產品質的提高，產品因為市場準入門檻過低，初級產品激烈的市場競爭，產品的同質性很高，最終表現為價格上的打拼，利潤空間不斷打壓，世界貿易格局扭曲的現象并無根本改善，所以我們才看到溫州的打火機換裝成成千上萬的輪船外運才換回空中客車的一個引擎，為改變我國目前外貿的窘境，提升整個國民經濟的競爭力，節約資源，保護生態，為國民經濟創造一個可持續發展的環境，很重要的一個戰略步驟就是為經濟發展開辟一個新的途徑，為國民經濟提供原創力，實施科教興國戰略，而不是盲目舉債，象拉美國家上世紀走的彎路，為此一個制度上的設計即為知識創新提供法律上切實、有力的保障，這樣做可以達到兩重目標：一、是激發本國的國民發揮才智，積極投身到開創有自主知識產權的產業中去。二、一套完善的保護知識產權，符合世界慣例的司法準則確立，有助于外國投資者，將先進的產業投入到中國，提升整個民族產業水平，尤其在當今，各地投資硬環境經過多年拼殺，已經趨同，加入WTO后，從國民待遇出發已無所謂特殊政策，所以投資軟環境正越來越被大家重視，只有軟環境的改善才能真正吸引住外資，避免“游資”現象，甲地政策用盡，又到乙地享受優惠政策。
研究這幾年知識產權領域發展變化的趨勢就可看出，作為知識產權四大門類專利，版權，商標，商業秘密之一的商業秘密在各國有迅猛發展之勢，有關的立法，判例層出不窮，已不是作為傳統保護手段專利所能相比，之所以有這樣的變化，這與商業秘密本身的特點，與知識產權其它門類相比更具有特殊性相關的。
商業秘密的激勵機制：
1、新穎性：商業秘密與專利相比對新穎性的程度要求更低，專利要求信息必須是以前沒有的信息，即創新的信息，商業秘密一般表述為貿易或商業一般不被知道的信息，只要求具有相對創新性，一項商業秘密比專利更容易獲得。
2、范圍：專利更多的表示為客觀的東西，如專利產品、專利制造方法等，而商業秘密除涵蓋方法、產品、配方外，象客戶名單這樣介于公開和半公開的信息也納入保護范圍，這樣寬廣的范圍，無疑對權利人的保護更為充分，對中、小企業很具吸引力。
3、政府的介入：專利無疑受政府行為影響較多，一項專利權要保護，必須先申請，費用較高，手續繁瑣無疑是專利的缺點，而商業秘密幾乎不與政府發生聯系，取得成本較低，是商業秘密先天優勢。
4、期限：這無疑是對企業家最具吸引力的地方，中外的專利都是20年的保護期，20年后，便強制公開了，而商業秘密，只要還是秘密，就持續保護，在這里最有力的例子是可口可樂，假使多年前可口可樂的創始人選擇了專利而不是商業秘密保護他獨有的配方，那么20年后，任何一個人都可以從美國專利當局公布的檔案中，得到可口可樂的配方，成立另一家可口可樂公司，正是商業秘密這種保護手段維持了百年來只有一家可口可樂公司的局面。
一、商業秘密的法律界定
究竟什么樣的一項方法、思想或信息可以在法律上被定義為商業秘密，得到法律的保護呢？我國法律對商業秘密目前集中的表述在反不正當競爭法中，該表述為“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保護措施的技術信息和經營信息。”
在美國《統一商業秘密法》將商業秘密定義為特定信息，包括配方、樣式或編輯，產品，程序、設計、方法、技術或工藝等，該信息 1.由于未能被可從其披露或使用中獲取經濟價值的他人所公知且不采用不正當手段不能獲得，因而是具有實際或潛在的獨立經濟價值。2.且在特定情勢是已盡合理保密努力的對象。
綜合分析中美及其它國家有關定義，我們可以得出一項商業秘密得以在法律上確立的三要件。1.秘密性（中國定義為不為公眾所知，美方更趨嚴格除不為公知外，還要滿足非不正當手段不能獲取），在審判實踐中秘密性應把握為非顯而易見性，因為一項顯而易見的信息聲稱是秘密，顯然在法律上無充足理由支持。2.有用性，即該項秘密能為權利人帶來現實或潛在的利益，這一點中外定義均以確認。3.加鎖（屏障）原則，即對該項秘密權利人已采取合理的保密措施，這里我同意美方定義用上合理的限定語，因為如果權利人對自己的商業秘密不加任何防范措施，任由別人輕易的獲得，這是他對自己權利的放棄，根據責任自負的原則，他就應對自己的漫不經心承擔不利的后果，而不應輕易向法院尋求救濟，至少他的放任態度讓法院推認他為默許態度，但是我們應該明了要權利人采取保密措施并不是要求他做到他不可能做到的地步，只要他采取合理的措施即可，我將他稱之為加鎖原則，尤如，收費存車后，我們把自己的自行車鎖上，雖然小偷照樣可以把車偷走，但對于一般人這樣的防護已經足夠，法律上我們的謹慎義務即已完成，車被盜的責任完全有理由由看車人負責。這里有一則案例，是有關杜邦公司商業秘密的，杜邦公司70年代投產了一條甲醛生產線，為此，杜邦采用了一些限制措施來保護自己的工藝參數、流程、生產秘密，但是沒成想，陸上雖然走不通了，一位工業間諜突發奇想用直升機航拍的方法來探測，于是杜邦起訴該攝影師，被告律師辯稱：1.被告是在公共領域飛行，自由拍攝是被告的憲法權利；2.杜邦未有實際行動表述公司不允許航空參觀如蓋大棚，或建立高射機槍陣地。
法院駁回了被告的辯解，認為：1.被告的理由分開來都是合理的，但是合在一起卻明顯有不正當的目的。2.保密措施尤如一道“柵欄”，足以使善意者不能一步跨入或警告其不可進一步把腳踏入。要求企業建一座堡壘是不合適的。
總之，面對一樁宣稱有商密要保護的訴求，首先要判斷它是否同時滿足1.秘密性，即非公開性，非顯而易見。2.有用性，即能為權利人創造價值。3.設有屏障原則，這三個條件只有在同時滿足以上諸條件后，才能將訴訟進一步進行，否則只能將這項motion（動議）給cutoff(駁回)。
二、如何裁判商業秘密已被侵犯
一項商業秘密經前文所述的程序判斷確立后，如何確認它已被侵犯，并要求被告承擔責任呢？我認為得出一個關于商業秘密保護的判決,程序上可以分為兩部分1.預審2.正式判決。
（一）預審
在預審階段，根據不同的情況，主要適用兩個原則：1、模仿原則。這主要運用在權利人與第三人侵權范疇，在這種情形下，只要權利人證明第三人在市場出售的產品與權利人主張的有商業秘密的產品極其相似，明顯看出前者是刻意模仿后者產品時，則權利人商業秘密遭受損害的事實初步得到證明。第二個原則是接觸＋相似原則，這主要運用在權利人與雇員，或有機會接觸權利人商業秘密的人之間，如供應商，這種情形往往表現為雇員跳槽后帶走原公司的商密，為新東家服務，新雇主利用這些商密制造出與權利人競爭的同類產品，這里權利人只要提供產品相似或商密已泄的確實證據，則權利人商業秘密受侵害便可初步證明，預審接下就可引發要求被告承擔責任的正式審判。
在正式審判中，原告要求被告承擔責任必須完成以下證明，這些證明根據他選擇的是侵權之訴或是違約之訴有不同的證明要求，原告只有他提供的證據滿足他選擇訴訟種類的的證明要件（標準）后，他才能贏這場case(案件)。下面我就分別敘述，原告根據不同的訴訟種類他要證明哪些事實。
1、侵權
以侵權為案由發生的領域主要發生在權利人與第三人之間，綜合中外法律，侵權行為方式主要包括三個方面（注意不是并列，只有行為人只要有一條就構成侵權）
（1）采取不正當手段獲取商業秘密的行為，包括：竊取、利誘、脅迫、不真實表示、違反或唆使違反保密義務、利用電子計算機或其它非法手段進行偵探。
（2）非法披露使用行為
即基于不正當競爭或其它不正當利益目的，公開或使用從持有者（權利人）手中得知的商業秘密。
這種侵權雖然獲得商業秘密是合法的，但披露或使用是違反信用義務，也違反持有者的意志。
（3）關于第三人的侵權
主要是指第三人客觀上無合法授權，主觀上有惡意，明知該商密是經不正當手段得來，而自己使用或披露。
2、違約之訴
違約之訴主要發生在權利人與雇員、被許可方之間，調整他們之間法律關系只要是保密條款，因為合同奉行嚴格責任，只要違反約定，即由違約方承擔責任，所以證明的標準應是是否全面，適當的履行了合同約定的義務。這里需特別注意保密合同中要兼顧雇員的利益，合同的約定是否合理，時間與地域的限制是否公平，有無對雇員競業禁止支付對價，針對被許可方的義務是否造成壟斷和阻礙技術進步。
總之，當一項商業秘密的案件提交法院后，法官首先要三個標準審查它是否是商業秘密，再運用兩個原則初步判斷權利人是否遭受損害。預審結束后，控方要證明被告獲取商密采用了不正當手段，行為人的目的不正當，這里有一點大家要明確，行為人并不為想獲取商業秘密而承擔責任，而是為使用不正當手段的主觀惡意而承擔責任，在違約之訴中，控方要證明被告的違約事實，只有這樣，控方才完成了在一件商業秘密保護案件中證明過程。
三、不認為是侵犯商業秘密的手段
1、獨立開發獲得；2、“反向工程”，即從已知產品開始，向相反方向作業以發現產品的開發方法，已知產品是通過正當和誠實的方法取得，如購買；3、接受許可；4、觀察公開使用或公開展示的物品得來；5、從出版物；6、善意取得，其在從第三人取得商密時沒有注意到其屬于秘密且第三人的披露違反對他人的義務，或者行為人因錯誤獲知商密，沒有注意到秘密性和存在錯誤，這兩個限制均要求在權利人通知之前，或已為此（指商密）支付對價。
四、保護商業秘密的法律措施
（一）禁令
責令侵權方停止違法行為，銷毀有關侵權產品，技術資料。
（二）經濟賠償
1、權利人遭受的損失
2、侵權人所獲利益
3、當損失難以確定時，或他方獲利也難以證明，應以合理的標準賠償，該標準根據以下確定。權利方開發成本，許可他方實施許可費收入，同類商業秘密轉讓或損失的價值。
總之，確立一批簡便易行的商業秘密審批標準，對于提高審判效率，切實維護法律正義，都很有益的，當然由于知識產權本身的復雜性，不是一文能完全涵蓋，不周之處，還望各位指正。
參考文獻 《中華人民共和國反不正當競爭法》
《美國統一商業秘密法》
（作者單位 杭州市西湖區行政執法局）
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