[ 朱春燕 ]——(2005-10-14) / 已閱16354次
淺析保證期間的性質及其適用
—— 從一起借款擔保糾紛案說起
（ 中國政法大學民商經濟法學院 朱春燕 ）
摘 要：保證期間是指依照法律規定或者當事人約定，保證人承擔保證責任的期間，超過該期間，保證人則不承擔保證責任。 立法及司法解釋的相關規定使得保證期間具有了除斥期間性質的外觀,但其并非除斥期間。保證期間與訴訟時效是在不同的階段發揮著各自作用的期間,它們具有相互銜接的可能性。本文通過對一起借款擔保糾紛案的剖析,指出保證期間既非訴訟時效也非除斥期間的特殊性質以及保證期間向保證合同訴訟時效轉換的適用問題。
關鍵詞： 保證期間 訴訟時效 除斥期間
一、 案件基本情況（為了當事人的利益，在此省去當事人的真實名稱）
1997年3月5日,甲、乙和丙三方簽訂《資金往來協議書》一份，約定乙向甲借款10萬元人民幣，期限為一年（自97年3月5日至98年3月5日止）。丙作擔保，并在協議書中第四條約定：“到期后，若乙方未能歸還 甲方，則一切法律責任由丙方承擔。”
借款到期后，乙未償還借款，經甲多次催要，在1998年9月10日，甲乙丙三方簽訂了一格還款計劃，約定：“乙方借甲方債務于98年十一前解決一部分，其余于98年底前還清。”在98年十一，乙給付了5000元本金，3萬元利息，尚欠本金9.5萬元和利息1.36萬元一直未還。甲方在2000年11月6日向法院起訴乙要求還款。2000年12月8日，經法院主持調解，雙方達成調解協議：“乙方在2001年5月1日前償還所欠甲方借款9.5萬元（利息自2000年3月5日起計至給付之日止，按年利率20%計算）。” 但是調解協議簽訂后，乙方并沒有依約還款，甲方因此申請法院強制執行。2005年3月15日法院下達判決書：乙方財產已被另一法院查封處理完了，再無財產可執行。
于是，甲方在2005年4月6日起訴丙方，要求丙方承擔還款責任。2005年5月31日法院以已過保證期間為主要理由判決駁回甲方的全部訴訟請求，免除丙方的保證責任。甲方不服，于2005年6月13日向中級人民法院提起上訴，二審以已過保證期間為主要理由判決駁回甲方上訴請求，維持原判。
二、 針對本案的法律分析
在一審過程中以及在債權人上訴和保證人的答辯中，主要的爭議焦點在于：
（1）本案債務擔保期間為何？
（2）債權人在保證期間內有無主張權利，這涉及到保證期間的起算以及保證期間適用的問題
在回答這兩個問題之前，我想我們有必要界定幾個概念，一是究竟何為保證期間？保證期間的性質為何？二是保證期間的起算以及適用問題。
（一）保證期間的性質
保證期間，是指依照法律規定或者當事人約定，保證人承擔保證責任的期間。在該期間內若債權人不積極向主債務人或保證人行使權利，保證人的保證責任即被免除。然而保證期間的法律性質如何，無論理論界還是實踐部門都存在較大的爭議。 主要有以下三種代表性的意見：第一種是“訴訟時效說”。該意見認為保證期間是保證人承擔保證責任的起止時間，它的最大功能就是明確了義務人(保證人)承擔義務的時間界限，因而保證期間從本質上講就是訴訟時效期間，它應當屬于訴訟時效中特別訴訟時效之一種，可稱之為保證訴訟時效或保證時效。第二種意見是“除斥期間說”。該說認為《中華人民共和國擔保法》 (以下簡稱《擔保法》)規定的6個月法定保證期間為除斥期間，其中《擔保法》第25條（關于一般保證）規定的為混合除斥期間，適用中斷的規定；第26條(關于連帶責任保證)規定的期間為純粹的除斥期間。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法司法解釋》）第31條規定：“保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。”據權威解釋，該司法解釋是將保證期間定性為除斥期間。第三種意見認為將保證期間歸屬于訴訟時效和除斥期間都是不準確的，保證期間可以作為一種特殊的權利行使期間或者責任免除期間，即其自身可以成為一種獨立的期間類型，而不必要也不應該歸人到現有的訴訟時效期間或者除斥期間之中。 筆者同意第三種意見，將結合上述實習期間的借款擔保糾紛案進行一定的分析。
首先，保證期間不是訴訟時效。保證期間和訴訟時效雖在保護保證人權利及督促債權人及時行使權利方面具有趨向一致的功能，但保證期間并非訴訟時效。二者的區別主要表現在：(1) 訴訟時效期間為權利人請求法院以國家強制力保護其民事權利的法定期間，并且該期間為強制性規定，當事人不得以其意思而予以變更，它體現為國家對權利人意志的干預。 而保證期間主要為約定期間，它是當事人意思自治的表現，約定期間與否及期間的長短均由當事人自由決定，法律的態度是尊重而不是干預。只有在當事人約定不合法或者不明確時法律才介入當事人的保證期間確定。(2) 訴訟時效為可變期間，可因法定事由的發生而引起中斷、中止或延長。而保證期間為不變期間，不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。(3) 法律后果不同。依《中華人民共和國民法通則》規定，訴訟時效屆滿后，實體權利本身并不消滅，僅勝訴權歸于消滅。保證期間的效果為債權人在保證期間內若不行使權利喪失保證債權，喪失的是實體權利。(4) 阻礙期間完成的事由不同。在訴訟時效中，因不可抗力或其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止；因起訴、當事人一方提出請求及義務人同意履行義務而引起訴訟時效中斷，阻礙訴訟時效完成。阻止保證期間完成的事由因保證人是否享有先訴抗辯權而有所不同，依《擔保法》第25條第2款規定：“一般保證中，在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或申請仲裁的，保證人免除保證責任。”可見在一般保證中，阻止保證期間完成的事由為債權人向債務人提起訴訟或申請仲裁，而不是向保證人主張權利，這與阻止訴訟時效完成的事由及事由中所蘊含的價值取向完全不同。依《擔保法》第26條第2款的規定“連帶責任保證中，在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。”可見，在連帶責任保證中，阻止保證期間完成并發生效力的事由為要求保證人承擔保證責任。
其次，保證期間也不是除斥期間。“除斥期間亦稱為預定期間，指法律直接規定或當事人依法確定的某些形成權的預定存續期間，因該期間經過，該權利當然消滅。” 除斥期間與保證期間的區別主要表現在： (1) 法律屬性不同。除斥期期間一般為法定期間，不允許以法律行為縮短或延長。如《合同法》第五十五條規定的1年的除斥期間不允許當事人以法律行為變更，具有強制性屬性。保證期間一般為約定期間，是可變期間，即存在著中斷問題。 (2) 適用對象不同。除斥期間適用于形成權，如撤銷權、解除權及終止權等。保證期間適用于請求權。(3) 除斥期間為不變期間。保證期間依《擔保法》第25條第2款規定，債權人在保證期間內已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。二者的相似之處為：（1）法律效果相似，都是權利消滅期間，即能引起權利的消滅。(2) 在特定情況下，二者可能都是法定期間。從以上分析可以得出，保證期間和除斥期間的區別是主要的，二者有質的不同，這就決定了保證期間不是除斥期間。但是兩者的相同或者相似之處，特別是同屬于權利消滅期間，又使人將保證期間誤認為除斥期間。
因此，筆者認為保證期間既非訴訟時效也非除斥期間，應該是在訴訟時效和除斥期間之外作為一種特殊的權利行使期間或者責任免除期間，正因為保證期間的特殊性，在適用中自有其獨特之處。
（二）保證期間的起算及其適用問題
根據《擔保法》第25條：“一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。
在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間使用訴訟時效中斷的規定。”
因此，針對本案，對于第一個問題，當事人三方于1997年3月5日簽訂了資金往來協議書，約定用款期為一年，即到期日為1998年3月5日，按照《擔保法》第25條第1款，保證期間為1998年3月5日——9月4日，保證時效為1998年9月5日前。但是在1998年9月10日，甲乙丙三方簽訂了一還款計劃，約定：“乙方借甲方債務于98年十一前解決一部分，其余于98年底前還清。”這一協議應該改變了原約定的債務期限，債務履行期屆滿應該是98年底，即98年12月31日，同樣依據《擔保法》第25條第1款，擔保期間應該為1998年12月31日——1999年6月30日。
但是根據《擔保法》第25條第2款，若債權人能舉證證明其在保證時效前即（1999年6月30日前）已對主債務人提起訴訟則可發生保證期間中斷。同時根據《擔保法司法解釋》的第34條規定：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。”可是債權人甲方在2000年11月6日才向法院起訴主債務人乙方要求還款。2000年12月8日，經法院主持調解，雙方達成調解協議。根據前面一個問題的分析保證期間為1998年12月31日——1999年6月30日。債權人在2000年11月6日起訴，已不在保證期間內，因此根據《擔保法》第25條第2款，保證人應當免除保證責任。因此對于本案第二個問題的回答也就明確了。
三、保證期間的適用——由保證期間向保證訴訟時效的轉換
如前分析，保證期間是一種既非訴訟時效也非除斥期間，是在訴訟時效和除斥期間之外特殊的權利行使期間或者責任免除期間。正因為保證期間的這種特殊性，根據我國《擔保法》和《擔保法司法解釋》的規定，在適用中會出現保證期間向保證合同訴訟時效的轉換問題。
《擔保法》第25條第2款：“在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”很多學者，包括孔祥俊老師認為在此“保證期間適用訴訟時效中斷的規定”應理解為：“如果在保證期間內債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，那么保證期間應該中斷，在中斷后重新起算的期間仍然是原來約定或者法定的保證期間而不是適用訴訟時效兩年的期間。” 但是如果按照這種理解，結合《擔保法司法解釋》第34條第1款：“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效。”這就出現了很大的矛盾——在中斷事由解除后，依《擔保法》適用法定的六個月保證期間，而依《擔保法司法解釋》適用兩年的訴訟時效。這也導致在司法實踐中造成分歧，在本案中，債權人和保證人在上訴期間的上訴狀和答辯狀意見中就涉及到了對于這一規定的不同理解。
筆者認為，《擔保法》第25條第2款“保證期間適用訴訟時效中斷的規定”應理解為如果在保證期間內債權人已向主債務人提起訴訟或者申請仲裁的，那么保證期間應該中斷，在中斷后重新起算兩年的訴訟時效，即在判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效，這就實現了保證期間向保證合同訴訟時效的轉換。這種理解也正好與《擔保法司法解釋》第34條“從判決或者仲裁裁決生效之日起,開始計算保證合同的訴訟時效”相一致，由保證期間向保證合同的訴訟時效轉換更有利于實踐的操作，減少分歧帶來的不必要的麻煩。而且，這種理解也是由保證期間既非訴訟時效也非除斥期間的特殊性質所決決定的。正因為保證期間與訴訟時效的不同，不能中斷后再重新計算保證期間，而應該適用訴訟時效；又因為保證期間與除斥期間的不同與相似性，保證期間不具有中斷后重新計算其本身的性質，只是具有轉換適用保證合同訴訟時效的性質，兩者在這種轉換中共同維護了保證制度，使法律適用更有操作性。
同時，從《擔保法》平衡債權人利益和保證人利益的角度上來考慮，中斷后適用兩年的訴訟時效更有利于公平。因為如果按照孔祥俊老師的觀點中斷后重新計算仍然是原來約定或者法定的保證期間而不是適用訴訟時效兩年的期間，那么很有可能在實踐中會出現這樣的情況：在判決或者仲裁裁決生效后，主債務人仍然不履行債務，債權人因此申請法院強制執行，但是很有可能在還沒有強制執行完的情況下，重新計算的六個月保證期間已經經過，那么這樣對于債權人來說很不利。比如說此案，如果（前提是如果）債權人是在有效的保證期間內起訴了主債務人，判決生效之日時2000年12月8日，但是主債務人不按照協議履行還債，債權人申請法院強制執行完畢是在2005年3月15日。這一時間早已經過了重新計算的六個月保證期間，當讓也已經經過轉換適用的兩年的訴訟時效。不過本案最大的問題在于債權人對主債務人的起訴最早是在2000年11月6日，這已經不在保證期間（1998年12月31日——1999年6月30日）之內，后面的都是一些假設，只是為了說明在中斷后適用訴訟時效的規定。
因此，我們不能忽視更不能否認了保證期間向保證合同訴訟時效的轉換。保證期間和訴訟時效雖然不屬于同一種性質的期間，但是它們在適用中可以同時存在，是相容的，具有銜接性。這種轉換也是由保證期間的特殊性質所決定的。
當然，既然在學理上和實踐上都出現有分歧說明我們的擔保法立法的條文語言和司法解釋的條文用語有不夠明確甚至存在矛盾的地方，最起碼存在理解上的模糊性，為了更好地完善保證制度，更好地平衡債權人和保證人之間的利益，這就需要進一步的修改統一現已存在的一些不合理的法律用語和條文理解，使其更有利于服務于法律實踐。
附：
作者：朱春燕
學校：中國政法大學
班級：民商經濟法學院2002級5班
專業：法學
聯系方式：010-89744534
