[ 高軍 ]——(2005-10-18) / 已閱24113次
略論中國傳統無訟法律文化對建設當代和諧社會的啟示
高 軍 龍一平
［摘要］和諧是傳統中國人關于人生、社會、自然乃至宇宙的最高理想，傳統中國人將無訟視為和諧運用到社會關系方面的結果，創造了獨特的無訟法律文化。當前，我國正在進行構建社會主義和諧社會的宏偉大業，作為傳統社會達至和諧的手段的無訟法律文化對能為之提供一些有益的啟示。
［關鍵詞］無訟 和諧社會 法律文化
和諧是中國社會的悠久而珍貴的思想傳統和價值追求，包含了我們祖先關于社會和人生的高超智慧。傳統中國人將和諧運用到社會關系方面，最簡單的對應便是無訟，其基本內容就是“一個社會因沒有紛爭和犯罪而不需要法律或雖有法律而擱置不用”。[1](321)為了達到無訟的和諧境界，傳統中國人設計了獨特的社會控制手段。當代中國正在進行構建社會主義和諧社會的宏偉大業，研究傳統社會中作為達至和諧手段的無訟法律文化以期對該項事業提供一些有益的啟示是十分必要的。
一、 無訟——傳統中國人追求和諧境界的價值選擇
中國傳統法律文化建立在“天人合一”的哲學基礎上，在傳統中國人的世界觀中，人的領域和自然界領域是一個不可分割的整體，古人對自然的總認識便是和諧。[２](175-177)古代中國人在整個自然界尋求秩序與和諧，并將此視為一切人類關系的理想，“對于中國人來說，和諧的便是好的。這并非單純的審美意識，而是他們關于人生、社會、自然乃至宇宙的最高理想。當然，也是他們解決一切紛爭的出發點”。[3](142)和諧運用到社會關系方面，最簡單的對應便是無訟，“無訟不過是和諧延伸到司法上的一個轉用詞，其意蘊和旨趣是一致的” 。[1](324)在傳統中國人看來，訴訟被認為是一種破壞社會和諧秩序的極端方式，所謂“訟，終兇”（《周易·訟卦》），而“對社會秩序的破壞，也就是對宇宙的破壞”，[4](31)因此，主張“訟不可長”、“訟不可妄興”，所以對破壞和諧的訴訟極力予以反對。
在對待訴訟的態度上，春秋戰國百家爭鳴時期最有影響的道家、法家、墨家、儒家的態度表現出驚人的一致。將“小國寡民”、民眾“老死不相往來”的自然和諧作為理想社會的道家主張“人法地，地法天，天法道，道法自然”（《老子》二十五章），要求人們“無為”，“使民不爭”（《老子》第三章），教誨人們要“絕圣棄智”、“絕仁棄義”、“見素抱樸，少私寡欲”（《老子》第十九章），這樣的社會自然是無訟的。力主“以法治國”的法家，同樣也將無訟視為社會人際關系和諧的前提，它所追求的終極目標并不是刑殺，而是為了定紛止爭，“以殺去殺”、“以刑去刑”（《商君書·畫策》），達到所謂沒有紛爭和訴訟的“刑措”的境界。墨家主張“兼相愛，交相利”、“非攻”，訴訟也被視為對和諧秩序的破壞，故對訴訟也本能地持排斥的態度。早期的儒家吸收了道家“天道和諧”的宇宙觀，在此基礎上，孔子提出了他的“大同世界”的政治理想，“大道之行也，天下為公，……，是故謀閉而不興，盜竊亂賊而不作。故外戶而不閉，是謂大同。”（《禮記·禮運》）。為了實現“大同”、“太平治世”的理想，孔子明確提出了無訟的主張，他鄭重地宣布：他的施政目標之一就是“聽訟，吾猶人也，必也使其無訟乎”（《論語·顏淵》）。在孔子這里，“聽訟”是實現“無訟”的一種手段，“無訟”才是“聽訟”的最終目的。孔子提出的這一觀點成為長達二千多年的中國封建社會一以貫之的基本訴訟理念，深深影響著中國古代的訴訟立法和司法實踐，成為千百年來司法活動和訴訟實踐一以貫之的行動指南，幾乎歷朝歷代都將其奉為圭臬而遵守之，沒有太大的變動。
二、傳統中國社會達至無訟境界的社會控制手段分析
歷史已充分證實，傳統中國人所追求的沒有紛爭的無訟社會始終只能是一種理想，難成現實，“‘無訟’乃是一個‘幾千年的中國夢’，在現實法制生活中，則是沒有一日沒有爭訟，以致官方當局與士人階層每每哀嘆‘世風澆漓’和‘人心不古’”。[5]既然社會生活中沖突是不可避免的，那么如何盡量減少乃至消滅紛爭以及在發生紛爭后如何和平地解決紛爭以達到無訟的和諧境界是傳統中國人所思考的一個問題，為此，在傳統中國社會里誕生了獨特的社會控制手段。
１、利用德主刑輔、禮法互補的模式，將紛爭消滅中萌芽之中。中國傳統社會中，“禮”是儒家學說的核心范疇，它既是一種社會政治理想，也是一項倫理道德原則與規范。“禮”既在社會政治生活中具有普遍的大法和綱紀性質，又具有人倫道德屬性，具有整飭、安定社會秩序，矯正人性的功用，所謂 “禮，經國家，定社稷，序民人，利后嗣者也”（《左傳·隱公十一年》），“道德仁義，非禮不成；教訓正俗，非禮不備；分爭辯訟，非禮不決；君臣上下，父子兄弟，非禮不定；宦學事師，非禮不親；班朝治軍，蒞官行法，非禮威嚴不行”（《禮記·曲記》），故“夫禮，天之經也，地之義也，民之行也”（《左傳·昭公二十五年》）。在強調禮的功能前提下，儒家的政治學說以性善論為基礎，對人性充滿了樂觀，孔子曾說：“其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣；不好犯上而好作亂者，未之有也” （《論語·學而》）。所以只要通過適當的禮義教化，則“人皆可為堯舜”、“天下為公”的理想社會就不難實現。漢儒董仲舒重視儒教的傳統，開始強調德在治國方略中的主導地位，他以天人感應說為哲學基礎，以陰陽五行相輔相成之理，提出了“陽德陰刑”的理論。東漢時，劉向提出“且教化，所恃以為治也，刑法所以助治也”的主張。到了唐代，唐太宗則明確地提出了“為國之道，必須撫之以仁義，示之以威信”的治國方略。于是，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”， 治理國家應該“德主刑輔”（《唐律疏議·序》），“統治是以懿行美德而非法律來影響百姓的，毋須繩以法規，只有對野蠻、未開化的人才須實施懲罰”[6](109)逐漸成為中國封建統治者治國的共識。
２、利用調解方式和平地解決已發生的紛爭。無訟法觀念支配下的古代中國，無論是普通民眾，還是清官廉吏，從觀念上都將訴訟看成是一種惡，一種不道德、不光彩的行為，因此訴訟的目的不是或者主要不是為了裁斷糾紛，而是為了實現無訟，為了“明刑弼教”，因此，司法官辦案的第一原則就是：“人有爭訟，必諭以理，啟其良心，俾悟而上。” 從周代開始，官制中就設有調人之職，“司萬民之難而和諧之”的專門負責調解事務的官員，后歷朝官員百姓均樂于以調解來解決糾紛。明朝時，法律規定：“各州縣設立申明亭。凡民間有詞狀，許耆老里長準受理于本亭剖理”。清朝時，《戶部則例》規定族長有查舉該族良莠之權，即包括對宗族內部糾紛的調處權，其他中央和地方的立法中涉及民間調解的內容就更多了。因此，勸訟、止訟、息訟也成為作為“民之父母”的各級官吏們的重要使命和斷案宗旨，力圖以此來實現“完賦役、無訟事”的“天堂世界”。與此相對應的是訴訟多則常被視為官吏德化不足和政績不好的表現，為了達到“政簡刑輕”表面上和諧的統治境界，各朝統治者為此發明了“拖延”、“拒絕”、“感化”以及通過立法設“教唆詞訟”罪等息訟之術以平息訴訟。[7](164-174)
統治者采用兩手以做到糾紛前防范及糾紛后息事寧人，加上由于傳統農業社會的封閉而形成的熟人社會的影響，傳統社會中，中國民眾普遍養成了厭訟、息訟的生活習慣和思維定勢，“在許多堅持社會理想的人們心目中，對證公堂是鄙下的，為君子所不恥”。[8](127) 民眾普遍形成了以訟為恥，視訴訟為不祥、可鄙之事，無訟即德、無訟則安的心理定勢，正如明王士晉《宗祠條規》中的宣稱的那樣：“太平百姓，完賦稅，無訟事，便是人間天堂”。[1](337)民眾遇到爭訟特別是民事爭訟，大多依家族家規、風俗習慣由長輩裁斷，或通過親友族鄰出面調解說理，不愿告之官府，法律從而被擱置不用，以致許多巨族大戶都以幾十年“無字紙入官府”自譽自勵，同時還將息訟、無訟的思想記入祖訓家法，以規誡后人。如安徽黔縣南屏葉氏《祖訓家風》就明白地告之后人：“族內偶有爭端，必先憑勸諭處理，毋得遽興詞訟。”并自豪地宣稱：“前此我族無一人入公門者歷有年。……族中士庶以舞弄刀筆、出入公門為恥，非公事不見官長。或語及呈詞訟事則忸怩不寧，誠恐開罪宗祖，有忝家風。”[9](34)此類的祖訓、家規在傳統中國社會里極為常見。
三、無訟法律文化傳統對當代構建和諧社會的啟示
當代和諧社會，實際上是指以人為主體的社會和諧發展狀態，它包括人與自然之間的和諧、人與人之間的和諧、社會結構之間的和諧三個方面的基本內涵。事實上，就總體精神方面而言，它與我國傳統文化中的和諧精神是一脈相通的，正如著名社會學家鄧偉志先生所說的那樣，“和諧社會理念弘揚了中華傳統文化的理想追求與價值認同，也彰顯著社會主義建設事業‘中國特色’的原則與取向。”[10]建設當代和諧社會，我們必須對傳統社會和諧理想下的無訟法律文化進行客觀的分析，以期對當代構建社會主義和諧社會的事業能有所裨益。
（一）傳統無訟法律文化中可資借鑒的積極方面：
１、注重道德教化，強調對社會的綜合治理，重視犯罪預防。
作為控制社會和調整社會成員行為的兩種主要手段，法律和道德既相對獨立又在一定程度上于各個不同的層面和維度相互交叉、融合，兩者猶如車之兩輪、鳥之兩翼，互相配合、互相補充、共同作用，其中任何一種都不可或缺。但遺憾的是在當代中國，在“依法治國”的大旗下，法律的作用卻常常被無限地夸大，“依法治縣”、“依法治村”、“依法治校”等浮淺的口號隨處可見，甚囂塵上，“依法治國”的科學內涵已被嚴重庸俗化，一些人從“法律虛無主義”的一端轉到了“法律萬能主義”的另一端。事實上，人類的法制史已充分證實了，法律的作用是有限而不是無限的。對此，沈宗靈教授曾有過深刻的論述，“法治的局限性問題，可從四個方面來說明：（1）法不是調整社會關系的唯一手段；（2）徒善不足以為政，徒法不足以自行；（3）法律的抽象性、穩定性與現實生活相矛盾；（4）法律所要適用的事實無法確定。”[11](17)同樣，在現當代西方，也有不少學者對法條主義的僵化、教條、缺乏對人性的關懷等方面展開了廣泛的批判，轉而強調道德對法律的補充作用，“二戰”后西方法律實證主義的衰落和新自然法學的勃興就是明顯的例證。
與當代中國人相比，中國古人很少犯“法律萬能主義”、“法條至上”的“法治幼稚病”。傳統中國社會設計了獨具特色的“禮法結合”的模式，在德法互補的基礎上，強調對社會進行綜合治理。傳統儒家文化重視道德教化，強調道德和法律作用的相互配合，儒家思想認為，刑罰的強制作用，只能使人不敢犯罪，而道德的教育作用，卻可使人對犯罪產生羞恥感而不愿犯罪。刑罰只能懲治于犯罪之后，而德教卻可以禁犯罪于未萌。道德教化和刑罰制裁這兩者相比較，前者對社會控制更有利。儒家大多主張人之初，性本善，犯罪是由于后天受外界影響而造成的。人性可以改變，經過后天的教育，人就能謹慎地約束自己的行為，所以犯罪完全是可以通過道德教化來預防的。從這個意義上而言，古代中國禮法互補的社會控制模式在當代仍然具有一定的進步意義，對今天我國正在進行的構建社會主義和諧社會事業以及正在實施的“依法治國”和“以德治國”的治國方略具有重要的借鑒意義。
２、注重調解模式，緩解社會矛盾。
現代社會中，訴訟的激增和程序的日趨復雜化使有限的司法資源不堪重負，而訴訟中遲延、高成本等固有的弊端使普通百姓難以接近正義，降低了司法在民眾中的威信。傳統中國社會的調解機制在某種程度上，至少從形式上契合了社會轉型時期對秩序和安定的強烈需求，可以為當事人節約糾紛解決的成本，對緩和社會矛盾和對抗、消除濫訟現象、減少人際交往及社會諸種交易行為的成本、維護社會的基本價值倫理、達成社會的整體和諧無疑是非常重要的。最近幾年來，在許多國家，尤其是以美國為代表的一些國家，對中國的調解制度予以了借鑒，作為“審判外糾紛解決方式”或“非訴訟糾紛解決程序”、“法院外糾紛解決方式”的ADR模式受到了更多的重視。據統計，現在美國95％的民事案件經過和解在法院內附設的強制仲裁或調解等所謂代替訴訟解決糾紛程序得到解決，只有不到5％的案件才進入法庭審理階段。中國的人民調解制度甚至還在世界上贏得了很高的聲譽，在國際上享有“東方之花”的美譽，聯合國國際貿易法委員會在1980年9月擬定了一項《調解規則》草案，中國人獨創的人民調解方式已被聯合國法律組織接受為綜合治理的指導原則之一。[3](148)當前，我國正處于社會轉型期，各種體制、利益的調整及各種思想的碰撞導致社會矛盾和糾紛的不斷涌現，同樣也遇到了西方社會在法治化進程中遇到的訴訟激增、司法資源壓力過重，司法成本過高等問題，因此，應充分發掘傳統法文化中的調解本土資源，完善并進一步發揮現有的人民調解制度的作用，以有效地解決社會糾紛緩解社會矛盾。
（二）傳統無訟法律文化中消極方面的影響：
１、以道德代替法律，對個體而言導致形成雙面人性格，對社會治理而言導致人治主義的產生。中國兩千多年的封建社會歷史已證實，建立在人性善基礎上的以無訟為價值取向的傳統法律制度下的“人人皆可為堯舜”的理想始終只是一種空想。傳統中國人被迫接受并遵守這一制度，就扭曲了人性，最終的惡果就是使人變得虛偽，形成雙面人格。對此，五四新文化運動時期以魯迅先生為代表的一批思想家曾予以了深刻的揭露并對之進行了猛烈的抨擊。因此我們在繼承傳統美德的同時，應該借鑒西方國家的法治理論，尊重人，給與人充分的自由，同時要勇敢的面對人的劣根性，并從制度上對其予以限制。
以道德代替法律的另一個后果是，使法律缺乏獨立性和自治性，從而喪失了自身作為法律的獨特的個性和功能，法律在人民的生活中遂降至次要的地位， “中國人民一般是在不用法的情況下生活的，他們對于法律制定些什么規定，不感興趣，也不愿站到法官的面前去。他們處理與別人的關系以是否合乎情理為準則。”[12](487)因而，德治便成為衡量和評判全部法律制度的價值尺度。這種法律的泛道德主義，必須導致對法律的不信任，影響法律權威和機制的建構，進而動搖法律在治理國家中的重要地位，不可避免地為人治主義奠定了基礎。[13](140-145)
２、奉行法律工具主義，不利于民眾法律信仰意識的養成。日本法學家川島武宜認為，守法精神的形成關鍵在人要有守法的愿望和動機，而這種愿望和動機又緣于人們對法的信仰，他說，“說這種動機基礎是人格因素的一個部分，絕不等于說它是天生就有的。它不過是通過灌輸（社會學家所謂的社會化）被固定在個性之中的東西，因此它如果沒有灌輸這種社會性的相互作用過程便得不到產生，而且這種灌輸如果沒有社會的人們期待和要求，這種動機基礎的價值觀也不可能得到實現。……，它如果在社會中得不到某種程度的普及，近代法就不能在現實中形成社會秩序并維持社會秩序”。[14](76)無訟價值取向支配下的中國傳統法律屬“政府型”抑或“義務型”法律，其價值前提是要人們如何地去保障國家利益和集體利益，如何地維護社會秩序、履行社會職責，至于法律能為個體的人帶來何等利益、規定了哪些權利則盡量少提或根本就避之不提。它所強調的是君臣、父子、兄弟、夫婦、長幼、貴賤、尊卑、親疏之間的不平等的關系，各朝法律無一例外地規定了臣民、子孫等“卑幼”對于君父、官貴等“尊長”的絕對服從的義務，絕少涉及現代社會所關注的個人的基本尊嚴和基本權利。對于老百姓而言，法律只不過是許許多多應該無條件遵守、服從的規則，根本沒有任何選擇和置喙的余地。因為法律只是統治者馭民的一種工具和一種暴力手段，所以在古代中國，歷朝法典編纂的特色之一就是民刑不分，諸法合體，其中都以刑法為核心，體現出泛刑事主義的特點。對民眾來說，法就是刑，是一種恐怖的象征，因而人們談法色變，無不視訴訟和與官府打交道為畏途。這種狹隘的法律工具主義觀，至今仍在部分社會主體的觀念中根深蒂固地存在著，法律被視為階級斗爭產物和階級壓迫的工具的觀點仍大有市場，法律工具主義也仍被一些執法部門奉為法寶，“運動式”法治現象仍屢見不鮮。受其影響，民眾始終將法律視為一種工具，是一種外來的強制的力量，法律規范價值沒有內化為自覺的行為準則，人們無法對法產生親近感和認同感，更談不上對法律存在任何的信仰，這種狀況的存在，嚴重不利于中國邁向法治社會。
３、調解制度存在著一味打壓訴訟，不利于權利的張揚的弊病。傳統無訟法律文化中，一切以和為貴，即使是表面的和諧，也勝過公開實際存在的沖突。于是在表面上看來平靜、穩定的社會里，個人被緊緊的束縛著，追求“和合”境界，最終培育了人們“忍為尚”、“和為貴”的茍且偷安的心態，結果必然帶來民眾的盲從，俯首貼耳、察言觀色的負面效應，成為我們民族心理中劣根性的重要一面，導致抑制社會主體個性的張揚，妨礙人們富有創見的自由探索，扼殺民族的創新精神，最終成為人們思想的桎梏，進而使社會變成一潭死水，微波不興，為專制政治的生存和發展提供了適宜的環境和條件。正如張晉藩先生深刻地指出的那樣，“天理愈是法律化，政治與倫理愈和諧；君權、父權、族權愈強化，個人的法律意識與權利觀念愈淡薄。四千余年的中國法律歷史就是沿著這樣的軌道發展的。”[15](39)即使在現代法治的今天，這種消極影響仍然廣泛地存在于社會主體的意識之中，支配著他們的行為。雖然人人都熟悉“依法治國”的口號，都知道自己是國家的主人，但人們仍然不敢以納稅人的身份理直氣壯的監督政府行為，也不可能理所當然地要求政府保障自身的權利，更不可能不卑不亢地與政府對話。在這樣的文化傳統下，人們對更多的是服從既定的法律、法規，乃至于對所有的過去的“上喻”、“最高指示”和今天的“紅頭文件”一概接受，絕不敢“越雷池半步”。
結語：
中國無訟法律文化根植于傳統農業型的鄉土社會，它歷經幾千年積淀而形成，具有強大的歷史慣性，其影響至今仍然根深蒂固地存在著。因此，構建當代社會主義和諧社會必然面臨著如何處理與傳統無訟文化的關系問題。筆者認為，現代社會是權利型社會，現代和諧社會建立在現代權利型社會基礎上，就這一點而言，它與建立在義務本位基礎上的以無訟為價值取向的傳統和諧社會是截然不同的。由于賴以存在的社會基礎的不同，決定了作為傳統達至和諧境界手段的無訟法律文化不可能完全適用于今天構建社會主義和諧社會的實踐。因此，必須對傳統無訟法律文化龐雜的內容進行具體的分析。筆者認為，傳統無訟法律文化中蘊含的“法即刑”、視法律為單純的“禁奸止暴”工具和對封建等級、封建倫常的維護等內容，以及由此造成的法律地位的低下，民眾權利意識淡漠構成了中國邁向法治社會的巨大障礙，而其中的另一些如禮法互補、對社會的綜合治理、解決糾紛的調解模式等內容則至少從形式上又能為我們提供一些有益的借鑒。因此，我們要以開放的胸懷，對傳統無訟法律文化進行分析，取其精華，棄其糟粕，面對不斷變動的社會—法律秩序，對傳統無訟法律文化中契合當代和諧社會構建的部分進行創造性的現代詮釋，使之轉化進而溶入現代法文化生命之中，為當代構建社會主義和諧社會而服務。
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本文發表在《湖北民族學院學報》2005.4
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