[ 谷遼海 ]——(2005-10-25) / 已閱9923次
我國(guó)單一來源采購監(jiān)督機(jī)制存在三大缺陷
作者：谷遼海
來源：中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)
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發(fā)表時(shí)間：2005年10月25日 09:17
單一來源采購Ｓｉｎｇｌｅ－ｓｏｕｒｃｅＰｒｏｃｕｒｅｍｅｎｔ，是指采購人需要的貨物、工程和服務(wù)，在符合法律所限定的條件下，經(jīng)過國(guó)家指定的審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，依照一定的程序可以直接向特定的供應(yīng)商采購。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)《貿(mào)易法委員會(huì)貨物、工程和服務(wù)采購示范法》（以下簡(jiǎn)稱《示范法》）第22條、第51條分別規(guī)定了這一采購方法。從我國(guó)《政府采購法》第31條、第39條所規(guī)定的內(nèi)容來看，基本上也是移植了《示范法》所規(guī)定的單一來源采購方法，但只規(guī)范貨物和服務(wù)方面的采購。
根據(jù)財(cái)政部的統(tǒng)計(jì)，2004年采用單一來源采購方式的采購規(guī)模為122．8億元，占采購總規(guī)模的5．7％。
由于單一來源采購方式?jīng)]有任何競(jìng)爭(zhēng)，只能同惟一的供應(yīng)商簽訂政府采購合同，采購人與供應(yīng)商的采購活動(dòng)處于一對(duì)一的狀態(tài)。因此，在這種采購方式的交易過程中，極易滋生“權(quán)力尋租”現(xiàn)象。所以，國(guó)際上凡是通過這種采購方式進(jìn)行采購的國(guó)家和地區(qū)，在法律中都規(guī)定非常嚴(yán)格的前提條件。
我國(guó)的《政府采購法》也不例外，其前提條件是：貨物或服務(wù)只能從惟一供應(yīng)商處采購的；或者是發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供應(yīng)商處采購的；或者是必須保證原有采購項(xiàng)目一致性或者是出于服務(wù)配套的要求，需要繼續(xù)從原供應(yīng)商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。雖然法律對(duì)于單一來源采購的適用情形有明確的規(guī)定，但我國(guó)的單一來源采購仍然存在著監(jiān)督機(jī)制不完善的問題。我們從北京市政府采購微軟產(chǎn)品案件的分析，可以發(fā)現(xiàn)實(shí)施單一來源采購方式主要還存在三個(gè)方面的缺位。
采購的公示信息缺乏透明度。根據(jù)《示范法》規(guī)定，選擇單一來源采購方式的，必須經(jīng)國(guó)家指定的一個(gè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后，并在指定的官方媒體上公布周知和提供充分評(píng)議機(jī)會(huì)之后，方能進(jìn)行。實(shí)踐中，我國(guó)通過單一來源采購的信息很少披露或者僅僅披露一小部分內(nèi)容，而相關(guān)的主管機(jī)關(guān)也很少實(shí)施有效監(jiān)督。例如，2004年11月17日，北京市政府采購辦公室的網(wǎng)站發(fā)布公告：微軟產(chǎn)品代理商北京晨拓聯(lián)達(dá)科貿(mào)有限責(zé)任公司以場(chǎng)地成交價(jià)2925萬元獨(dú)攬“計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)及辦公套件正版軟件”ＢＫＨＴ2004160分包項(xiàng)目，取得了授權(quán)北京市政府未來三年內(nèi)免費(fèi)使用其所有軟件產(chǎn)品的協(xié)議。從11月17日的公告內(nèi)容來看，沒有非常具體的產(chǎn)品價(jià)格信息、也沒有提到采購微軟產(chǎn)品的數(shù)量等必備的公示內(nèi)容。“微軟產(chǎn)品”在北京市政府采購中的“意外”勝出，在業(yè)內(nèi)引起軒然大波。我們避開這一案件的“國(guó)貨”爭(zhēng)論，僅僅從信息披露范圍和渠道來看，都有悖于我國(guó)《政府采購法》和財(cái)政部的行政規(guī)章。
前述案件在眾多的譴責(zé)聲中，2004年11月27日，北京市政府采購辦公室的網(wǎng)站發(fā)布更正公告，其內(nèi)容為：北京科技園拍賣招標(biāo)有限公司代理的采購項(xiàng)目計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)、辦公套件、信息安全等正版軟件供應(yīng)商（ＢＫＨＴ2004160），首次公告日期為2004年11月17日，更正日期為2004年11月27日，更正理由是應(yīng)采購人要求，取消“計(jì)算機(jī)操作系統(tǒng)及辦公套件正版軟件供應(yīng)商”的分包項(xiàng)目。這意味著微軟正式出局北京市政府采購項(xiàng)目。盡管如此，同樣存在著一個(gè)信息披露缺乏透明度的問題，即采購人為什么更正和取消？沒有闡述詳細(xì)的合法理由。
行政審批程序缺乏監(jiān)督。根據(jù)我國(guó)《政府采購法》第26條規(guī)定，公開招標(biāo)應(yīng)作為政府采購的主要采購方式。如果因特殊情況需要采用公開招標(biāo)以外的采購方式，例如采取單一來源采購、邀請(qǐng)招標(biāo)等其他采購方式進(jìn)行政府采購的，應(yīng)當(dāng)在采購活動(dòng)開始之前獲得設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府采購監(jiān)督管理部門的批準(zhǔn)。我們從北京市政府采購辦公室對(duì)社會(huì)公眾的公開聲明中可知，本案采取單一來源采購方式是獲得合法批準(zhǔn)的。那么，這種行政許可是否符合法律規(guī)定呢？答案自然是否定的。從國(guó)內(nèi)各大軟件供應(yīng)商、各著名的技術(shù)專家、以及科技部官員所提供的數(shù)據(jù)來看，“微軟產(chǎn)品”不是本次采購項(xiàng)目惟一的制造商和產(chǎn)品提供者，不符合單一來源采購方法的任何一種法定情形。在不存在法定適用條件的情況下，采購人所選擇的采購方式更不應(yīng)該獲得政府采購主管機(jī)關(guān)的行政許可。筆者認(rèn)為，財(cái)政部門對(duì)于采購方式的審批權(quán)應(yīng)該受到相應(yīng)的限制，違法行使應(yīng)該受到相應(yīng)的懲處，但遺憾的是，我國(guó)《政府采購法》沒有相應(yīng)的監(jiān)督程序。
缺乏法律責(zé)任的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《政府采購法》第三十九條規(guī)定，采取單一來源方式采購的，采購人與供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)遵循本法規(guī)定的原則，在保證采購項(xiàng)目質(zhì)量和雙方商定合理價(jià)格的基礎(chǔ)上進(jìn)行采購。由于采購公示信息中沒有具體的價(jià)格，根據(jù)專家們分析，依照北京市2001年政府采購的數(shù)量估算，微軟此次的場(chǎng)地協(xié)議價(jià)格相當(dāng)于每套辦公軟件在2300元左右，操作系統(tǒng)每套的價(jià)格應(yīng)該在700元左右。而共創(chuàng)開源辦公軟件Ｖ1．0價(jià)格是每套228元，金山軟件的ＷＰＳＯｆｆｉｃｅ2005是每套150元，紅旗中文兩仟的辦公平臺(tái)ＲｅｄＯｆｆｉｃｅ辦公軟件Ｖ2．0標(biāo)準(zhǔn)版是每套338元，均遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于微軟辦公套件的價(jià)格。由此看來，采購人與供應(yīng)商沒有遵循政府采購法的行為規(guī)范，沒有在合理價(jià)格的基礎(chǔ)上進(jìn)行采購，顯然構(gòu)成了違法。對(duì)于采購人違法商定價(jià)格的行為應(yīng)該承擔(dān)什么樣的法律后果呢？我們查遍《政府采購法》第八章法律責(zé)任這一節(jié)的所有條款，均尋找不到任何相對(duì)應(yīng)的法律后果條款。同樣的道理，由于采購主體所采取的單一來源采購方式不符合我國(guó)《政府采購法》所規(guī)定的任何一種法定情形，在沒有授權(quán)性法律規(guī)范的情形下，采購主體違反義務(wù)性行為規(guī)范應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。可同樣在我國(guó)的《政府采購法》中尋找不到任何相對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任條款。也就是說，盡管法律規(guī)定選擇單一來源采購方式必須符合法定情形之一，但如果沒有考慮法定情形而任意進(jìn)行確定采購方式，也無須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。
綜上所述，我國(guó)政府采購單一來源采購的信息不透明是普遍現(xiàn)象，采購信息公示存在著監(jiān)督機(jī)制的嚴(yán)重缺位，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)所選擇的采購方式只要經(jīng)過財(cái)政機(jī)關(guān)的行政許可，而不管行政主體所實(shí)施的審批程序是合法的還是違法的，不論是采購主體還是主管的財(cái)政機(jī)關(guān)，都不需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國(guó)《政府采購法》亟須在法律責(zé)任的章節(jié)里明確上述違法行為的法律后果，從而才能使政府采購的市場(chǎng)秩序得到大家的自覺遵守。（23）
(注:本文作者谷遼海為北京市遼海律師事務(wù)所主任\高級(jí)律師)
