[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱9567次
中國證券仲裁制度略論
周成泓
摘要：證券仲裁有著訴訟所不具有的優勢，這是它得以產生的原因。由于缺乏法律依據、成本較高及訴訟和行政處理方式長期居于壟斷地位三個方面的原因，我國的證券仲裁仍處于起步階段。解決的辦法有三，即，設置相關的證券仲裁機構，制定示范性的證券仲裁規則，在證券業內開展仲裁的倡導和推薦工作，營造訴諸仲裁的氛圍。
關鍵詞：中國證券仲裁；產生原因；現狀；改革
目前，中國證券爭議法律解決途徑主要有民事侵權賠償訴訟、證券仲裁與調解三種，三者之中，證券仲裁一致未得到廣泛采用。與此相反，在美國等經濟發達國家，證券爭議主要是依靠證券仲裁解決的。為與國際接軌，筆者以為，應當對我國的證券仲裁制度予以改革和完善。
一、證券仲裁概述
（一）證券仲裁的概念及其歷史沿革
證券仲裁，是指平等主體的當事人之間就發生在他們之間的有關證券的合同權益爭議或其他財產權益爭議，依據事先或事后達成的仲裁協議，將爭議提交給仲裁機構，由其依照一定的程序進行裁決的制度。
證券仲裁制度是隨著證券市場的發展而逐步產生的。由于證券法是公私混合法，涉及公共金融秩序與社會安定問題，所以早期判例認為證券糾紛并不具有可仲裁性[1]。一直到1987年的Shearson/American Express, Inc. v. McMahon一案，美國聯邦最高法院才確立了所有依聯邦證券法律規定的請求均具有可仲裁性。自此，仲裁始開始在證券領域得以應用[2]。
自1993年起，中國大陸與香港訂立協議，決定采用仲裁方式解決H股股東為一方當事人的有關爭議，并指定了中國國際經濟貿易仲裁委員會為大陸方的仲裁機構。1994年8月26日，國務院證券委員會頒布了證委發[1994]20號《關于指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為證券爭議仲裁機構的通知》，中國證監會則以證監發字[1994]139號文的形式發布了《關于證券爭議仲裁協議問題的通知》，推薦采用仲裁方式解決證券爭議，2004年初中國證監會和國務院法制辦向各地印發了《關于依法做好證券、期貨合同糾紛仲裁工作的通知》，并與該年3月17日召開了“證券期貨仲裁工作會議”，對運用仲裁方式解決證券期貨合同糾紛的工作進行了系統的研究和部署[3]。自此，中國的證券仲裁制度已在全國范圍內初步建立。
（二）證券仲裁的產生原因
證券民商事糾紛的解決方式主要有訴訟、仲裁與調解三種。 三者之中，調解由于完全依靠當事人雙方的協商，不具強制性，故而作用較為有限。訴訟雖然是最為重要的解紛方式，但它存在以下不足：1.受案范圍有限，僅限于虛假陳述引發的民事賠償案件，對于內幕交易、非法關聯交易、操縱市場等無能為力；2.證券訴訟中的“證券”僅指在特定證券市場上發行以及通過特定方式轉讓的證券，對于因在國家批準設立的證券市場以外進行的交易、在國家批準設立的證券市場上通過協議轉讓方式進行的交易引發的民事訴訟，并無法律予以規定；3.受理訴訟以行政前置程序或刑事判決為依據，加大了中小投資者證券訴訟的難度以及維權成本；4.因果關系的證明適用“誰主張誰舉證”的舉證原則，不利于保護處于弱勢地位的中小投資者；5.損失計算標準太低，民事賠償責任的承擔以投資人因虛假陳述而實際發生的損失為限，僅賠償直接損失，而不包括間接損失；6.法官的職業素質、專業水準及獨立性堪憂[4]。
較之以訴訟，仲裁具有一系列優點，主要有：1.仲裁具有較大的自主性和靈活性，表現在三個方面：一是仲裁的依據來自當事人的協議約定，而非國家的強制力；二是在仲裁協議中，當事人可以在仲裁規則容許的范圍內約定提交仲裁的爭議范圍，可以自主選擇仲裁員、約定審理的程序、方式和地點；三是當事人可以約定適用的法律，仲裁庭也可以依據國家慣例、行業慣例及公平合理原則對案件作出判斷。2.仲裁具有較強的專業性。很多商事爭議具有很強的專業性和技術性，這就要求裁判人員具有相應的專業理論和經驗。3.仲裁具有較好的保密性。民商事爭議常常涉及到一些對企業發展至關重要的商業秘密，仲裁以不公開審理為原則，具有較強的保密性，符合當事人對爭議保密的需要[5]。4.仲裁具有高效性：一是仲裁堅持一裁終局的原則，故所用時間較短，節約了費用，也減少了市場變化帶來的不利因素；二是仲裁堅持自主性原則，采取了比較靈活的審理制度，當事人可以自主選擇仲裁程序，可以協議決定省略某些程序，程序的機動性使得每一個案件的審理期限相對較短，從而使爭議的解決更為快捷。
綜上，摒棄刻板、繁冗的訴訟方式，選擇溫和、靈活的仲裁方式成為證券爭議雙方的理性體現。
二、中國證券仲裁的現狀及其原因
如上所述，證券仲裁具有一系列優點，有利于解決糾紛，而我國目前的情況正好相反，過多的案件堆積在并不具備相應知識及能力的法官面前，仲裁機構卻門可羅雀。據統計，10年中，中國國際經濟貿易仲裁委員會受理的仲裁案件不足20起。而盡管法院從2002年才開始受理有關虛假陳述引發的證券侵權民事賠償責任，僅當年各地法院就受理了近900件訴上市公司信息欺詐案件，而且案件數量還呈快速增長態勢[6]。這種鮮明的反差不能不發人深省。筆者以為，產生這種現狀的原因主要有：
1.證券仲裁缺乏法律依據。相關法律規范是證券仲裁發展必不可少前提條件。但時至今日，我國證券仲裁的法律框架仍比較薄弱。目前我國證券仲裁的法律依據有：（1）《中華人民共和國仲裁法》。該法是所有仲裁事務的根本大法，其許多原則性的規定對于仲裁具有基礎性的作用，并為各行各業的仲裁事務規定了基本的框架。但是，該法本身是宏觀性的法律，對證券仲裁的指導作用有限。（2）1993年頒發的《股票發行與交易條例》。該條例第79條、80條規定，與股票的發行或交易有關的爭議，當事人可以按照協議的約定向仲裁機構申請仲裁，第一次以行政法規的形式對證券仲裁作了規定。（3）1994年《到境外上市公司章程必備條款》第163條規定到香港上市的公司發生了證券爭議應當提交仲裁。（4）《關于證券爭議仲裁協議問題的通知》。該通知是1994年證監會發布的，規定了證券經營機構之間以及證券經營機構與證券交易所之間因股票的發行或交易引起的爭議必須采取仲裁方式解決。
但是，遺憾的是，上述法律法規都僅就一些原則性問題和證券仲裁的某些側面作了一些規定，其適用的范圍較為有限，不能從全局出發綜合考慮證券仲裁的各種問題，也沒有為證券仲裁設計出適合其特點的思路，更沒有制定出統一的仲裁體系和規則。其次，這些法律法規都是十多年以前頒布的，其著眼點是解決當時出現的問題，已經跟不上今天的形勢了。再次，除了《仲裁法》以外，其他法律依據的層級都較低，其權威性不足以全面支持證券仲裁。因此，筆者認為，截至目前，我國的證券仲裁還沒有形成自己獨立的法律體系。
2．證券仲裁的成本較高。上述法律法規均指定中國國際經濟貿易仲裁委員會為證券糾紛的仲裁機構，這就決定了仲裁地點只能在北京、上海和深圳。然而，證券經營機構和投資者散布于全國各地，一旦發生爭議，則仲裁將會耗時耗力耗財；并且，在該機構仲裁，程序比較復雜，費用也較高，這些都決定了證券仲裁的成本較為高昂。
3.訴訟和行政解決方式處于壟斷地位，訴諸仲裁還未能形成一個氛圍。由于重刑輕民的傳統思維影響，長期以來法院和行政機關一直是爭議解決的主要手段，作為民間性爭議解決機制的仲裁自然得不到重視。不僅理論界對其研究不深入，相關的研究成果較少，實踐中的案例也不為人所知，普通投資者對其還很陌生，沒有形成一個依靠仲裁解決糾紛的大氣候。
三、中國證券仲裁制度的改革和完善
問題的解決辦法自然應當依照產生它的原因來尋求，筆者認為應當從以下幾個方面來完善我國的證券仲裁制度。
1.制定示范性的證券仲裁規則。仲裁規則是公正處理案件的依據。美國證券仲裁之所以發達，就是充分考慮了證券爭議的特殊性，制定了區別于一般商業仲裁的特殊規則，從而充分體現了證券仲裁的專業性、公正性和靈活性。所以，筆者以為，我國應當借鑒美國的做法，制定諸如“證券仲裁示范規則”并加以推薦使用[7]，由當事人在仲裁時選用。這樣，就可以基本實現仲裁規則的統一化和規范化，確保證券仲裁的公正性。
2.設置相關的證券仲裁機構。美國證券仲裁機構的設置區域呈現出多元化的局面，目的是為仲裁創造良好的條件，而不拘泥于統一、刻板的規定，以避免某一仲裁機構壟斷仲裁業務，提高仲裁的公正性，并且切實降低仲裁的成本。在我國，在理論上，凡是依據仲裁法設立的仲裁機構都可以承擔證券仲裁工作。但是，由于證券爭議的復雜性和廣泛的社會影響，目前不能賦予所有仲裁機構仲裁證券糾紛的職能，而應采取漸進式的做法。具體可以考慮四種方案：（1）選擇一些中心城市的仲裁機構進行證券仲裁的試點工作。考慮到各地仲裁機構的現狀，可以選擇條件相對成熟的中心城市的仲裁機構以及中國國際經濟貿易仲裁委員會先行試點，在條件成熟時再逐步推廣。（2）推薦中國國際經濟貿易仲裁委員會作為現階段證券仲裁的主要機構，這是1994年我國證券仲裁起步時就已有的安排。但其不足之處在于，由于該機構位于京、滬、深三地，當事人人參與仲裁的成本較高。（3）由滬、深兩地的證交所設立行業證券仲裁部門，負責其會員單位之間發生的證券爭議仲裁。（4）由方案1提及的試點仲裁機構與中國證券業協會及相關分會合作進行證券仲裁工作。具體操作辦法是：由仲裁機構提供組織機構和仲裁規則，由中國證券業協會向其會員單位提供指引，并負責制定、推薦可選擇的格式合同，同時向仲裁機構推薦仲裁員。這種專業和行業的有機結合，不僅可以充分利用證券業協會的網絡和人力資源儲備，推進證券仲裁的發展，還可以提高證券仲裁的和解率以及仲裁裁決的自動履行率，具有不少優點[8]。因此，筆者以為，方案4應當成為我國目前階段的首選。
3. 在證券業內開展仲裁的倡導和推薦工作，營造訴諸仲裁的氛圍。美國證券仲裁的歷史表明，證券業的有關機構和人士注重倡導和推薦證券仲裁工作，是證券仲裁得以發展、生存、壯大的必由之路。美國證券仲裁的直接產生緣由就是有關人士在設計紐約證券交易所之初即在交易所章程中規定了證券仲裁機制。另外，作為證券發行和交易監管部門的美國證券和交易委員會（SEC）對證券仲裁的鼓勵、支持和推動態度也推動了證券仲裁的發展。但在我國，盡管證券業界對證券仲裁傾注了一定的注意力，中國證監會也在一些文件中提及證券仲裁，但總體而言，證券仲裁并未受到重視。證券行業對于仲裁缺乏了解，很少組織力量專門進行研究，證券仲裁規則也幾乎是一篇空白。這種大氣候注定了證券仲裁在我國只能是處于起步階段。因此，在證券業內開展證券仲裁的普及、提倡、推薦和示范工作具有基礎性的意義。
注釋：
[1] Wilo V Swan.346 U.S.Ct 182, 98 L. Ed.1953.
[2] Mark J Astarita. Overview of the Securities Arbitration Process [EB/OL].www.seclaw.com/mja.htm, 2003-05-20.
[3]王璐.國務院法制辦聯手證監會擬引入證券仲裁[N].上海證券報,2003-03-11.
[4]王銳,張韶華,黎惠民.證券侵權糾紛與證券仲裁制度[J].經濟問題探索,2004(5).
[5] 張斌生.仲裁法新論[M]. 廈門:廈門大學出版社,2002.64.
[6] 張韶華.證券爭議:兩種法律解決途徑的比較分析[J].當代經濟科學.2004(1).
[7] 何震,方菲.淺議美國證券仲裁制度的特征[J].武漢大學學報（社會科學版）,2003(4).
[8] 王秉乾.證券仲裁法律制度研究[D].對外經濟貿易大學2004年碩士論文，34.
