[ 周成泓 ]——(2005-10-28) / 已閱11377次
電子證據的可采性認定——
打擊淫穢色情網站專項行動中的一個法律難題
周成泓
當前我國司法機關正在進行打擊淫穢色情網站的專項行動，迄至現今，已經取得了一定的成果。但是，淫穢色情網站違法犯罪活動不僅數量多，而且技術含量高，傳播范圍廣，作案手段隱蔽，逃避打擊能力強，在對其進行打擊的過程中遇到了一系列的法律難題，其中之一就是電子證據的可采性問題。本文擬對此作一探討。
我國通說認為，證據具有“三性”，即合法性、關聯性和客觀性。判斷一個證據是否可采，即是審查其是否具有“三性”。由于證據的關聯性是指證據同所要證明的案件事實具有聯系，它主要是一個事實問題，由法官根據所收集到的證據與案情的關系來進行判斷，其規則與一般證據無異。所以下面我們就只討論電子證據的合法性和客觀性。
一、電子證據的合法性
電子證據的合法性是指證據的提取和固定必須符合法定程序，證據的表現形式也必須符合法律規定，它主要體現在其生成、傳遞、存儲和顯現等方面。由電子證據的高科技性所決定，它在運行的各個環節都容易對公民的言論自由權、隱私權、反對自我歸罪權等基本權利構成侵犯。對于淫穢色情網絡犯罪來說，電子證據合法與否是指偵查人員提取、固定證據的方式是否合法。合法的證據當然應當采信，但對于非法證據，世界上絕大多數國家并不一律將其排除。我國刑事訴訟法也只規定了有限的非法證據排除規則，換言之，司法人員對于不具有合法性的證據是否予以排除，要進行利益衡量。凡是其取得環節不合法，且不合法程度足以影響證據客觀性的，或者足以影響某一重大權益的，則應當將其予以排除。一般說來，通過非法搜查、扣押方式獲得的電子證據，違法行為情節嚴重的，應當認為其不具有客觀性。
搜查是偵查人員為了收集犯罪證據，對可能隱藏犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他相關場所所進行的一種專門調查活動。如果在搜查中發現了可以用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物品和文件，則應當予以扣押。就淫穢色情網站違法犯罪來說，對電子證據的搜查主要是對計算機或計算機系統的虛擬數字空間進行搜查，相應地，扣押就是對虛擬數字空間的數據進行扣押。這就意味著搜查、扣押不僅科技含量高，而且會遇到許多法律問題。我國尚未制定這方面的明確的法律、技術規范，偵查人員搜查、扣押電子證據主要應遵守《刑事訴訟法》關于搜查、扣押的一般規定，以及《公安機關辦理刑事案件程序規定》有關扣押電子郵件、電報的規定。
搜查必須嚴格依照法律規定的程序進行，如必須經過縣級以上公安機關負責人批準，必須由兩人以上進行，只能在搜查證所載明的搜查范圍內進行搜查等。對搜查中發現的電子證據進行扣押也必須按照法定方式進行，同時還必須符合電子技術性要求，例如，應當采用鏡像復制的方式盡可能復制更多的電子證據，在扣押計算機硬件時，在移動硬件之前，應將被扣押設備在現場中的相對位置、具體外觀等用照相、錄像、文字的形式記錄下來，在提取電子證據時，應盡量避免直接使用原機器上的操作系統，以免陷入犯罪分子所設置的陷阱，激發特定程序將犯罪證據銷毀，等等。
搜查、扣押違反上述規定的，應當立即予以糾正。如果存在下列嚴重違法情形，則應當將所獲得的電子證據予以排除：搜查、扣押主體不合法的、明顯超出搜查扣押范圍的、搜查、扣押方法嚴重失誤導致整個網絡服務器癱瘓或出現數據錯誤的、或者使用瑕疵軟件或有根本缺陷的方法進行搜查、扣押的等等。
二、電子證據的客觀性
電子證據的客觀性也稱為真實性，指電子證據必須是客觀存在的物質。電子證據的客觀性有著特殊意義。其原因有二：第一，電子證據對計算機及其系統具有很大的依賴性，它的生成、存儲、傳遞、顯現都必須借助于計算機才能完成，其間的任何一個差錯都可能導致電子信息發生不為人們覺察的改變，人們不能不對其是否真實可靠感到擔憂；其次，對電子證據的原件和復制件難以進行區分，究竟是存儲在計算機硬件、光盤或軟盤中的數據信息，還是顯示在計算機顯示器上的數據信息，或者計算機的打印輸出或其他輸出是原件呢？電子證據復制件的真實可靠性又該如何判斷呢？
在刑事案件中，解決電子證據客觀性的方式主要有證人具結、鑒證與推定三種。
1、由適格證人通過具結方式證明為真實的證據具有客觀性
具結是證人向法庭提交的在法律上可用作證據的書面陳述。之所以電子證據可以通過具結的方式證明其客觀性，是因為一份電子證據的產生和運作離不開電子專業技術人員，由于他們不僅具備查明電子證據是否屬實的專業知識和經驗，而且擁有查明電子證據是否屬實的機會，故而他們通常是適格的證人，他們作出的具結具有充分的佐證作用，可以用以證明電子證據的客觀性。當然，也不是所有的計算機技術人員都是適格證人，他們應當接受資格審查，并在法庭上回答雙方當事人的詢問。
2、經適格專家鑒定認為未遭修改的電子證據具有客觀性
電子數據易被修改，然而由于網絡的虛擬性，要識別電子數據是否被修改過，需要借助于計算機法庭科學技術。在一些發達國家中，掌握這門技術的訓練有素的專家不僅能夠調查各種電子證據，而且能夠處理各種技術爭議，然后以普通人容易理解的方式向當事人和法庭匯報和解釋。我國目前還沒有這方面的制度，應當向發達國家學習借鑒。
3、推定電子證據具有客觀性的情形
要直接證明電子證據具有客觀性是一件十分困難的事情，所以根據計算機系統運行正常而推定電子證據具有客觀性是許多國家的做法。例如，加拿大《統一電子證據法》第4條就規定，一旦電子記錄系統的完整性得到證明或推定，則該電子記錄即屬于符合最佳證據規則的記錄，因而具有客觀性；該法第5條規定，當計算機系統或其他類似設備在所有關鍵時刻均處于正常運行狀態，或者即便不處于正常運行狀態，但這并不影響電子記錄的完整性時，則可以推定電子記錄或存儲電子證據的電子系統具有完整性。加拿大的這些規定值得我國借鑒，如果檢察官或法官在審查證據時，有充分理由相信計算機系統在運行中的所有關鍵時刻均處于正常運行狀態，則可以推定相關的電子證據具有客觀性。
（作者系西南政法大學訴訟法博士研究生）
